专利许可使用费是指专利权人将专利许可他人使用而获得的对价，也被称为技术价格、技术酬金、技术使用费等。根据我国《专利法》及相关规定，在自身因侵权所受损失或对方因侵权行为获利均难以确定的情况下，有专利许可使用费的，在一定条件下可以作为确定侵权赔偿额的参考依据，否则只能适用法定赔偿。但实践中真正参照许可使用费认定赔偿额的案件并不多，本文将基于对裁判案例的分析，探讨二者之间的关系，以期为专利的维护提供一些参考性意见。
规则一：被侵权人不能举证证明专利许可使用情况的，适用法定赔偿
参考案例：深圳畅联贸易有限公司与汕头市速博玩具有限公司侵害外观设计专利权纠纷
案号：（2019）粤民终89号，广东省高级人民法院审理后认为，本案中，由于一审原告因被侵权所受到的实际损失以及原审被告因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，故一审法院综合考虑本案专利类型、专利产品知名度、侵权行为性质和情节等因素，酌情确定受损失赔偿额并无不当。
规则二：虽有《专利许可使用合同》，但合同约定了专利无偿使用，故不存在可参考的许可使用费来影响赔偿额的确定
参考案例：深圳市普莱奥实业有限公司、深圳市盈和皮具有限公司侵害实用新型专利权纠纷
案号：（2018）粤民终941号，广东省高级人民法院审理后认为，本案中，盈和公司未能提供证据证明其因被侵权所受到实际损失或者普莱奥公司因侵权所获得的利益，虽然有专利许可使用合同，但合同约定专利无偿使用，因此无专利许可使用费可以参考。
规则三：虽有《专利许可使用合同》，且合同约定了许可使用费，但未提交付款凭证的，不作为赔偿额确定的依据
参考案例：广东久量股份有限公司、卓楚光与杭州阿里巴巴广告有限公司、辛集市彦峰百货经营部侵害外观设计专利权纠纷
案号：（2016）浙01民初509号，浙江省杭州市中级人民法院在审理后认为，关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，在权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的情况下，可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，虽然原告提交的《专利许可使用合同》记载涉案专利的许可费为8万元（使用期限自专利申请日起至专利保护期限届满之日），但是其并未提交许可费实际支付的相关证据，且原告卓楚光系原告久量公司的法定代表人，双方存在利害关系，故本案赔偿金额不应完全参照该专利许可使用费。
规则四：《专利许可使用合同》虽已经国知局备案，但合同双方具有利害关系，且被许可人没有相关业务的，该专利许可费不能影响法官对赔偿额的确定
参考案例：常继生、河北天顺塑料机械有限公司与天津源天晟科技发展有限公司、天津源天晟光伏设备有限公司侵害发明专利权纠纷
案号：（2018）冀民终428号，河北省高级人民法院审理后认为，关于赔偿数额问题，上诉人（一审原告）常继生与天顺公司主张赔偿数额应按照其专利许可使用费的数额认定，但如被上诉人（一审被告）源天晟科技公司所述，上述专利许可使用合同系二原告之间签订，二者存在关联关系，且天顺公司也未实际生产涉案专利设备，因此常继生、天顺公司提交的专利许可使用合同虽然已经备案，但也不能直接作为本案确定赔偿数额的依据，只能作为确定赔偿数额的参考之一。
规则五：虽有《专利许可使用合同》，且合同约定了许可使用费，但仅有存款凭证的，不作为赔偿额确定的依据
参考案例：胡五一与佛山市波斯五金工具有限公司、刘义方侵害发明专利权纠纷
案号：（2016）湘民终685号，湖南省高级人民法院审理后认为，本案中，上诉人胡五一（一审原告）主张参照专利许可使用费合理倍数来确定侵权赔偿数额，并提交了其与案外人王安定于2008年6月2日签订的涉案专利许可合同等证据。经审查，该专利许可合同并未经国家知识产权局备案，上诉人胡五一所提交的中国农业银行现金存款凭证不能证明该笔20万元存款系源于涉案专利许可使用费以及付款人的身份等事实，胡五一向王安定开具的专利使用费收条的时间显示为2009年6月15日，且系其本人单方出具。故依据上述证据并不足以证明其专利许可使用的实际情况。
规则六：虽有《专利许可使用合同》，且有付款凭证，但根据合同签订的时间与合同双方的关联性足以对合同的真实性产生怀疑的，不作为赔偿额确定的参考依据
参考案例：深圳市荷花酒业有限公司与亳州市好酒酒业有限责任公司、东莞市石龙明晋食品商行侵害外观设计专利权纠纷
案号：（2018）粤民终344号，广东省高级人民法院审理后认为，本案中，广州知识产权法院在确定赔偿数额时，考虑到荷花酒业公司虽向法院提交了许可案外人贵州荷花酒业（集团）有限公司使用涉案专利的《专利许可使用合同》及转账凭证，并主张以按照许可费倍数及合理维权开支确定赔偿数额，但荷花酒业公司提交的专利许可合同期限是2017年1月1日至2017年12月31日，合同签订的时间为2017年4月21日，晚于其涉案公证书申请保全的时间2017年3月30日。此外，荷花酒业公司提交的部分增值税发票开出时间为2017年4月28日，早于被许可人转账付款时间2017年5月3日，且荷花酒业公司与被许可人存在一定关联性。基于上述因素，该专利许可使用合同存在为诉讼而签订的嫌疑，该专利许可使用费的合理性存疑，故对当事人主张依据许可使用费的合理倍数确定赔偿额的请求不予支持，并无不妥。
规则七：有《专利许可使用合同》，且有证据证明已实际付款的，可以作为赔偿额确定的参考依据
参考案例1：杨志行、郑丹与吴敬发、余华、余芳侵害发明专利权纠纷
案号：（2018）赣民终33号该案中，原告为证明自己的诉求，先后向法院提交了两份《专利实施许可合同》。一份是签订于2016年6月7日，系诉讼前形成，原告吴敬发等3人与案外人徐书平签订了《专利实施许可协议》，授权许可费用为20万元/年，后徐书平分3次支付了该笔款项，景德镇市中级人民法院查询后发现该份协议并未向国知局备案。另一份协议签订于诉讼期间，2017年5月26日，被告吴敬发等与案外人贺文俊签订了《专利实施许可合同》，合同约定许可费用为20万元/年，该许可合同经国家知识产权局备案，并在2017年6月20日的专利公报上予以公告。
针对前述情况，江西省高级人民法院审理后认为，景德镇市中级人民法院考虑原告吴敬发等3人提交了与徐书平、贺文俊签订的《专利实施许可协议》、专利的种类、专利授权时间、专利产品的市场销售价格、杨志行、郑丹在公证书中提到的产量、经营时间、生产经营方式、吴敬发等3人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素对赔偿数额综合予以确定并无不妥，但数额过高，酌情应予以调低。
参考案例2：付俊与中山市卡卡照明电器有限公司、於莎侵害外观设计专利权纠纷
案号：（2018）粤民终1067号，广东省高级人民法院审理后认为，被上诉人（一审原告）付俊因被侵权所致损失或上诉人（一审被告）卡卡公司侵权所获利润均难以确定，一审法院考虑到付俊提交的许可合同及相应缴款凭证证明本专利许可使用费为39000元/年，按照许可使用费倍数酌情判定卡卡公司赔偿付俊78000元（已含付俊维权支出的合理费用），於莎承担连带责任，并无不当。
二、分析：专利许可使用费在司法裁判中适用情况与原因
通过对裁判案例的检索与分析，可以发现实践中利用专利许可费确定侵权损失赔偿额的案件非常少，法院在审理相关案件时，会重点审查被侵权人所举的专利许可使用合同与合同所涉的许可费是否真实发生，只有在相关专利许可行为真实发生时，专利许可费才有可能被作为侵权赔偿额确定的参考依据。
实践中，涉及专利许可费部分的证据最终多因为真实性存在较大争议而未被法院采纳。事实上，大多数判例中涉及的专利许可行为发生后，紧接着的是对涉案专利侵权产品的公证取证，同时伴随着后续的侵权诉讼，合同双方也多有利害关系，正如某些地方的高院多次在判决中指出的，此种情形下无法排除对相关证据的合理怀疑。
笔者认为，专利许可使用合同的真实性在实践中普遍遭受着挑战，这与我国知识产权市场发展的现状有关，可以被许可使用的专利往往具有较高的市场价值，而我国目前一方面面临着专利质量不高的困境，即多数专利不存在被许可的前提；另一方面企业研发的有一定价值的专利更多地被用于自身产品的保护与市场竞争力的维护，除了标准必要专利，真正发生许可的专利并不多。
三、建议：如何让专利许可使用费在侵权案件中发挥更大作用
1、以合同文本为中心的指标：有无专利许可合同？合同有无约定许可使用费？合同双方之间是否存在关联？合同签订的时间与诉讼行为预备的时间是否较为接近？
2、以合同履行为中心的指标：有无付款凭证？付款人与付款金额能否与合同对应？付款时间与诉讼预备的时间及合同签订时间之间的间隔等。
3、以合同备案为中心的指标：相关合同是否已在国知局备案？
专利许可使用费虽然仅为法院在确定赔偿额时参照的一个标准，但有可参照的许可费的案件与没有可参照的许可费的案件相比，二者在最终赔偿的确定上差异较大，故建议专利权人在维护有一定市场价值的专利时，对相关专利许可应做到：
2、及时敦促对方付款，并注明款项的用途，在有条件开票的情况下应当为对方开具相应发票；
4、随时关注专利的市场价值变化，合同到期后应及时续签，对市场价值变化较大的专利可及时对使用费作出修改。
