企业之间的竞争，是科技实力和创新能力的竞争，很多都体现在对高端人才的争夺上。高端人才手握关乎企业命脉的商业秘密，其流动会带来知识与技能的流动，并导致稀缺资源的重新配置，是否合法，往往取决于一纸竞业限制约定。
竞业限制，也称竞业禁止，主要是指对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，企业可以与其约定，在劳动关系存续期间以及解除或者终止劳动合同后的一定时期内，禁止其从事同业竞争行为。竞业限制关涉企业的利益保护和员工的择业自由，随着社会科技创新保护意识的加强，竞业限制纠纷日趋多样化，但争议的焦点首先会集中在竞业限制条款的效力问题上。本文通过法律法规呈现和案例分析评议，对江苏苏州地区的竞业限制条款效力相关的两个问题试作初步探析。
问题一：企业可以与任何员工约定竞业限制条款吗？
就法理而言，竞业限制并非法定的权利义务，而是由企业与员工自由约定。企业通常在用工过程中具有绝对强势和主导地位，如允许企业对员工大范围使用竞业限制，将严重侵害员工的择业自由，因此有必要在立法层面对竞业限制的适用主体加以规制。
在国家层面，2008年《劳动合同法》规定用人单位可以与“负有保密义务的劳动者”约定竞业限制条款，并且“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。而在江苏，早在2003年《江苏省劳动合同条例》就已规定，用人单位可以与“负有保守商业秘密义务的劳动者”约定竞业限制条款，不过由于《劳动合同法》对该问题已作出明确规定，故现行《江苏省劳动合同条例》在2013年修订时删除了相关表述。
在审判实践中，江苏高院和苏州中院的指导意见与立法精神保持高度一致。2009年，江苏高院在《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中强调“只有在存在商业秘密等需要保密事项的情况下才可以约定竞业限制条款。”2010年，苏州中院在《苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要（一）》中也强调“只有存在商业秘密等需要保密事项的情况下，用人单位才可以与劳动者约定竞业限制条款。”
可见，企业只有在存在商业秘密等保密事项的情况下，才能与员工约定竞业限制条款，并且员工范围仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，否则，竞业限制条款对员工无效。
江苏高院和苏州中院的相关案例表明，如果员工明显不属于高级管理人员或高级技术人员，即使约定了竞业限制条款，法院也会主动审查企业是否存在商业秘密，并从员工的工作岗位和工作内容着手分析其是否因接触、知悉企业商业秘密而负有保密义务，从而判断员工是否符合法定的竞业限制义务主体范围。
1、（2008）苏民三终字第0076号，南通大江化学有限公司与朱慧忠合同纠纷
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4、（2019）苏05民终1433号，苏州鲜豹法律咨询服务有限公司与游云劳动争议纠纷
问题二：企业与员工约定了竞业限制条款但是没有约定补偿，或者约定了补偿但是没有按约或依法支付，竞业限制条款是否有效？
根据《劳动合同法》的规定，竞业限制约定属于典型的双务合同，员工履行竞业限制义务的同时，企业应向员工支付经济补偿。企业与员工约定竞业限制的根本目的，在于保护其商业秘密和经营利益，因此通常情况下企业都愿意支付相应对价，而员工取得的经济补偿，则是其履行竞业限制义务期间的主要生活来源。如果没有约定补偿，或者企业没有按约支付补偿，则已经造成权利义务不对等，而劳动法的立法宗旨，向来是既向员工倾斜保护，又充分注重企业与员工之间的利益平衡，因此对于竞业限制条款是否有效的问题，应区分不同的立场加以分析。
在法律法规层面，2008年《劳动合同法》对该问题没有涉及，直到2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》出台，才对该问题做出了比较全面的规定，包括员工履行了竞业限制义务可以要求企业支付经济补偿，以及企业三个月不支付经济补偿则员工可以要求解除竞业限制协议。2003年《江苏省劳动合同条例》规定如果企业未按照约定给予员工经济补偿，则约定的竞业限制条款对员工“不具有约束力”。2013年《江苏省劳动合同条例》的规定则相对完善一点，如果企业未按照约定给予员工经济补偿，员工“可以不履行竞业限制义务”，但员工已经履行的，有权要求企业给予经济补偿。
在审判实践中，江苏高院在2004年《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》中指出，企业未给予员工经济补偿的，约定的竞业限制条款对员工不具有约束力。
2009年，江苏高院在《关于审理劳动争议案件的指导意见》中进一步细化了规定，企业与员工约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对员工不具有法律约束力，但员工依约遵守了竞业限制条款后，可以反过来要求企业支付经济补偿。同年，在《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中强调，企业未按照法律规定与合同约定向员工支付经济补偿的，竞业限制条款对员工不具有法律约束力，经济补偿低于法定标准的，竞业限制条款对员工原则上不具有法律约束力，但双方同意继续履行竞业限制条款的，员工可以要求企业按照法定标准补足。
2011年，江苏高院在《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》中就企业在劳动关系存续期间先行向员工支付的经济补偿低于法定标准的情形做出规定。2010年，苏州中院在《苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要（一）》中与江苏高院的意见基本保持一致，同时提出了一些更具操作性的意见，包括未明确补偿标准的，推定企业应当按月向员工支付补偿，同时员工应当履行竞业限制义务。如果已经出现竞业限制条款对员工不具有约束力的情形，则除非员工同意，否则企业不得以支付补偿要求员工继续履行竞业限制义务。
正如最高院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问所述，竞业限制本质上属于企业与员工之间签订的合同，在认定竞业限制条款法律效力的问题上，除了适用劳动法的相关规定，还应当参照适用合同法的原则和规定。
在合同双方主体适格的情况下，一般应认定竞业限制条款有效，但是如前所述，竞业限制条款属于典型的双务合同，任何一方均享有先履行抗辩权或者同时履行抗辩权等合同法意义上的权利，如果企业与员工约定了竞业限制条款但是没有约定补偿，或者约定了补偿但是没有按约或依法支付，相当于企业违约在先，员工当然可以提出无需履行竞业限制义务的抗辩，也就是法院审判指导意见中一再强调的竞业限制条款对员工“不具有法律约束力”，同样，如果员工离职后即进行同业竞争而形成违约在先，企业也可以提出无需支付经济补偿的抗辩。员工和企业提出的所有抗辩，原则上均不影响竞业限制条款的效力，当然，如果企业根本违约，因自身原因导致三个月未支付经济补偿，则员工可以行使法定的解除权。
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2、（2008）苏民三终字第0003号，南通同源环保科技有限公司与南通惠众科技有限公司、王思远、单良不正当竞争纠纷
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（一）企业与员工依法约定的竞业限制条款，除非员工不属于竞业限制主体范围，否则均有效。
（二）企业与员工约定了竞业限制条款但是没有约定补偿：
（1）如果企业实际上也未支付补偿，则竞业限制条款对员工不具有法律约束力；
（2）如果企业实际上向员工支付了不低于法定标准的补偿，则竞业限制条款对员工具有法律约束力。
（三）企业与员工约定了补偿但是没有依法或按约支付：
（1）如果企业没有支付补偿，则竞业限制条款对员工不具有法律约束力；
（2）如果企业低于约定标准或法定标准支付补偿，有争议，审判指导意见认为竞业限制条款（原则上）对员工不具有法律约束力，但是实际案例中均认为竞业限制条款对员工具有法律约束力，具体可参见（2016）苏05民终7367号、（2018）苏05民终2523、2524号、（2018）苏05民终9954号等案例。
（四）企业与员工约定了竞业限制条款但是没有约定补偿，或者约定了补偿但是没有按约或依法支付，如果员工实际履行了竞业限制义务，则竞业限制条款对企业具有法律约束力。
