2017年8月21日，国土资源部、住房和城乡建设部联合下发《关于印发<利用集体建设用地建设租赁住房试点方案>的通知》，确定第一批在北京、上海等13个城市开展利用集体建设用地建设租赁住房试点。坤象团队长期致力于为区、乡镇和街道等基层政府提供优质、高效的法律服务，工作中也经常接触到集体土地的方方面面，故对该试点方案颇感兴趣。本着认真负责的态度，笔者拟从法律层面对该试点方案可能涉及的三个基本问题进行分析，以期抛砖引玉。

“集体建设用地”并非明确、标准的法律术语，因此对于我们法律人而言，对其厘清概念、明晰界限是头等大事。

根据《土地管理法》的规定，我国的土地分为国有和农民集体所有两种，国有土地主要包括城市市区的土地，集体土地主要包括农村和城市郊区的土地，均实行用途管制制度。国家规定的土地用途包括农用地、建设用地和未利用地三大类：农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

此外，根据《土地利用现状分类（GB/T 21010-2007）》，按照土地的使用性质，通常又可以将建设用地分为三类：居住性住宅用地、公益性公共设施用地和经营性用地。对于集体土地而言：居住性住宅用地是指农村宅基地；公益性公共设施用地主要包括机关团体、科教文卫、公园绿地和景区名胜等公共管理与公共服务用地，机场铁路、公路街巷、港口码头和管道运输等交通运输用地，以及军事、宗教和殡葬等特殊用地；经营性用地主要包括批发零售、住宿餐饮和商务金融等商服用地，以及工业、采矿和仓储等工矿仓储用地。

因此，根据上述规定，集体建设用地是指农民集体所有的建设用地，具体包括位于农村和城市郊区的、属于村或乡镇农民集体所有的宅基地、公益性公共设施建设用地和经营性建设用地。

但是，从不动产物权的角度，上述结论很值得商榷：

首先，宅基地使用权已由《物权法》专章规定为一类用益物权，而集体建设用地使用权在《物权法》中虽然没有直接规定，但其指向的《土地管理法》中有明确规定，根据物权法定原则，亦成为一类用益物权，而其显然区别于宅基地使用权。

其次，国务院办公厅《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》、国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》、国土资源部和住建部等五部门《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》等法规和规章，均将宅基地使用权和集体建设用地使用权区分开来。考虑到本次文件系由国土部和住建部联合发布，依照两部门的惯例，以及行文中提到的“与集体经营性建设用地入市等改革协同”、“在建设用地使用权登记等方面加强联动”等文字，文件中的“集体建设用地”可能并不包含宅基地，甚至可能将集体公益性公共设施建设用地也排除在外。

当然，如果文件中的“集体建设用地”仅仅是指“集体经营性建设用地”，似乎有违中央和国务院《深化农村改革综合性实施方案》在“关键领域和重大举措：深化农村集体产权制度改革”中所提出的“在保障农户依法取得的宅基地用益物权基础上，改革完善农村宅基地制度，探索农民住房保障新机制，对农民住房财产权作出明确界定，探索宅基地有偿使用制度和自愿有偿退出机制，探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径”等要求，也与全国各地正如火如荼进行着的农村土地制度改革试点、农村产权流转改革试点以及新型城镇化建设试点等工作不相适应。

因此，“集体建设用地”到底包含哪些内容，仍需各试点城市根据自身实际情况在实践中逐步加以明确。

在财产权利中，所有权是最稳定的一种权利，明确了不动产的所有权，通常也就明确了收益的主体。从文件内容可知，利用集体建设用地建设租赁住房并非公益或慈善项目，相关方将要投入的也都是真金白银，因此，明确“租赁住房”的所有权和收益主体，是在项目开发建设前就必须完成的工作。在当前的不动产确权与登记领域，“房地一体”已成为基本要求，但是在农村地区，这个看似简单的要求在实施层面仍面临着诸多困难。

文件中提到：“项目用地应当符合城乡规划、土地利用总体规划及村土地利用规划，以存量土地为主，不得占用耕地，增加住房有效供给。”因此，文件中提到的“租赁住房”，如果是在存量的、单一的、已经确权登记的集体经营性建设用地上进行建设，则根据“房地一体”原则，集体经营性建设用地使用权人应当成为“租赁住房”的所有权人。但是农村的情况往往很复杂，如果项目用地涉及多片土地、多个集体建设用地权利人，则由于集体土地不可能按照国有土地那样通过房屋征收等程序进行简单的归并，因此需要先将相应的集体建设用地使用权进行流转，此时如果配套的流转制度没有跟上，或者项目用地中包含不具备自由流转条件的集体建设用地，则“房地一体”很可能无法实现，那么“租赁住房”的所有权到底归谁，如果不归属于某一个权利人的话是否可以按份共有，等等，均可能成为难点问题。

还有一种更复杂的情况，如果项目用地不仅涉及集体经营性建设用地，还需要占用一些农民的宅基地，那么为了尽可能实现土地的归并，在农民将宅基地有偿退出和项目建设方有偿使用农民宅基地这两种方案中，到底应该选择哪一种？或者还有没有其他更好的选择？其实在我们法律人看来，“有偿退出”几乎等同于转让，“有偿使用”几乎等同于租赁或入股，因此上述两种方案，前者必然会涉及宅基地制度改革的核心，而后者则可能影响到“房地一体”的实现。

文件的指导思想中提到“以构建购租并举的住房体系为方向，着力构建城乡统一的建设用地市场”，由此可以看出试点政策的出台主要还是为了弥补城市房地产开发模式中租赁住房建设的先天不足，因此有关部门的本意可能暂时不会涉及农村集体土地制度改革的核心深水区。如果“租赁住房”都是在存量的集体经营性建设用地上开发建设，则上述关于“租赁住房”所有权的担忧基本都是多余的。

文件中提到：“集体租赁住房出租，应遵守相关法律法规和租赁合同约定，不得以租代售。承租的集体租赁住房，不得转租。”同时提出：“探索保障承租人获得基本公共服务的权利。承租人可按照国家有关规定凭登记备案的住房租赁合同依法申领居住证，享受规定的基本公共服务。”通过上述规定不难看出，“租赁住房”只能用于出租，不得以租代售，租赁合同要登记备案，且承租人不得转租。

根据《合同法》关于租赁合同和转租的相关规定，承租人如果转租，则转租合同应当是有效的，当然出租人有权解除。笔者认为国土部和住建部应该不至于不清楚《合同法》的条款，却仍然作出上述规定，应该是为了在行政和社会管理层面固定承租人的身份，并且严格限制这种身份的变换。因此，笔者有理由相信，承租人就“租赁住房”签订的租赁合同在登记备案后，其性质属于特殊的权利凭证，可以据此获取相应的基本公共服务，从这一点可以看出文件与国家正在试点实施的“购租并举、租售同权”等政策精神是保持一致的。

更进一步，随着试点方案的深入实施和相关配套制度的建立健全和不断完善，承租人有可能凭借租赁合同逐步享受到包括教育、医疗和社会保障等在内的全方位的公共服务，到那时候，一纸登记备案的租赁合同，将具有类似于户籍登记或不动产物权登记的效力，可能会成为承租人区别于城市户籍居民和农民的身份凭证。