劳动作为人类社会最基本的社会活动，本就已经无所不在，而伴随着市场经济的大潮，各种与劳动相似的社会活动层出不穷，如何对劳动关系进行规范和甄别，从而在千千万万的社会关系中确立出劳动关系来进行特殊保护，成为一个难点。

苏州中院发布的2016年度劳动争议八大典型案例之一，就涉及到确认劳动关系这一法律实务难点：

邵某于2007年入职甲公司，双方于2010年8月1日签订无固定期限劳动合同。2007年9月至2014年3月期间，甲公司为邵某缴纳了社会保险。邵某诉至法院要求甲公司支付数年的工资。法院认为，甲公司虽为邵某缴纳了社保，但是邵某只是将其资质证书挂靠在甲公司，以便甲公司进行招投标使用，该时间段内邵某并未在甲公司上过班，也未实际提供过任何劳动；同时邵某也未受甲公司管理、监督与指挥。故邵某与甲公司之间的关系不符合劳动关系的基本法律特征，仅凭缴纳社保不足以认定双方存在劳动关系。

接下来，笔者结合自身办案经验，为读者朋友们说一说劳动关系那些事儿。

通说认为，劳动关系包含人身依附性和经济依赖性两大要点。在法律实务中，这两大要点可以展开成很多方面：

1.  劳动仲裁委

劳动仲裁委倾向于采用原劳动和社会保障部的观点，即同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

 2.法院

法院分析得更为细致，比如江苏高院就认为劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，应当综合考虑下列情形：

（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；

（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；

（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；

（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；

（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；

（7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；

（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

（9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

在具体证据的采用上，无论是劳动仲裁委还是法院，通常会从以下几个方面进行审核认定：

（1）工资支付凭证、职工花名册、社保和公积金缴费记录；

（2）工作证、服务证、上岗证等能够证明身份的证件；

（3）报名表、入职登记表、体检表等应聘入职材料；

（4）考勤记录、业务交办记录、申请表、请假单、通知公告、会议纪要等日常工作形成的材料；

（5）收入证明、工作证明、介绍信等用人单位出具的书面材料；

（6）工作服、班车卡、用餐卡、住宿证等工作相关证物；

（7）其他劳动者的证言等。

（一）超过法定退休年龄人员的劳动关系问题

在人们的常识中，一个人如果已经超过法定退休年龄，怎么还能与用人单位建立劳动关系呢？事实上，超过法定退休年龄的人员，根据其是否享受退休待遇又可以分为两类：

一类是享受退休待遇的人员（以下简称“退休人员”），这里的退休待遇仅指基本养老保险待遇或领取退休金，不包括农村养老保险待遇和城镇居民养老保险待遇；另一类是没有享受退休待遇的人员（以下简称“超龄人员”），包括仅享受农村养老保险待遇或城镇居民养老保险待遇的人员。在能否建立劳动关系这一问题上，我国的劳动法律法规对上述两类人员进行了区别对待。

其实，超过法定退休年龄的人员与用人单位之间能否建立劳动关系，这个问题由来已久：

• 2007年7月，最高院行政庭在答复重庆高院关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的问题时，避而不谈劳动关系问题，但认为可以有条件适用《工伤保险条例》。

   

• 2008年1月，《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

   

• 2008年9月，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

   

• 2010年3月，最高院行政庭在答复山东高院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》的请示时，仍然避而不谈劳动关系问题，但认为应当适用《工伤保险条例》。

   

• 2010年9月，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。至此，关于“退休人员”能否建立劳动关系，最高院已有定论，那就是“不能”。但是对于“超龄人员”，最高院仍然避而不谈，当然也有观点认为，既然最高院没有明文规定，那么“超龄人员”与普通人员无异，仍然可以建立劳动关系。

   

• 2012年11月，最高院在答复江苏高院关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示时，再次重申最高院行政庭在2010年答复山东高院时的观点，对于“超龄人员”的劳动关系问题仍然避而不谈。

可见，“超龄人员”能否与用人单位建立劳动关系，在国家法律法规和司法解释层面始终没有形成定论，由此也导致了各地审判实践的口径不一致。

在我们江苏地区，自2010年9月最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》发布以来，审判实践中更倾向于认为“超龄人员”与用人单位之间可以建立劳动关系，此举虽然保护了劳动者的权利，但是有很严重的后遗症，主要症结在于“超龄人员”在劳动保障行政层面受到诸多限制，包括无法正常缴纳社保、无法参加工伤保险等，而且劳动者主张劳动法上的双倍工资、经济补偿金和赔偿金等也有悖法理。

不过，2017年7月，江苏省劳动仲裁委下发了最新的疑难问题研讨会纪要，提出了一个新思路，即对于“超龄人员”，符合劳动关系特征的，可按劳动关系特殊情形处理，具体来讲包括三点：

（1）“超龄人员”劳动者请求享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。

（2）“超龄人员”劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金的不予支持。

（3）“超龄人员”劳动者请求支付工伤待遇的，部分支持；请求其他社会保险待遇的，不予支持。

虽然该纪要以江苏省劳动仲裁委的名义发布，但系江苏省劳动仲裁委与江苏高院、江苏省人社厅、江苏省总工会等机关单位共同研讨后达成的共识，应可以成为江苏地区审判实践的重要参考。

（二）承包人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包方之间的劳动关系问题

【案例】某公司将保洁工作长期发包给自然人吕某，并约定由吕某招用人员为公司提供保洁服务。2009年起，周某经吕某招用和安排为该公司长期、固定地从事清洁工作。2012年5月30日，周某因在上下班途中发生交通事故，要求确认与公司之间存在劳动关系。二审法院经审理认为，周某所从事的保洁工作是某公司日常工作的一部分，根据公司与吕某间的承包协议，周某工作期间必须遵守公司各项规章制度，且周某长期、固定、连续地为公司提供劳动，在经济上依赖于公司，双方符合劳动关系的基本特征，故判决确认周某与某公司存在劳动关系。

承包经营方式属于我国计划经济向市场经济转变这一特殊历史时期的产物，曾经在全国各地非常流行。直到现在，因该经营方式并未违反相关法律规定，故仍然受到很多用人单位的青睐，在建筑施工领域尤为盛行。

上述案例为苏州中院发布的2013年度劳动者权益保护十大典型案例之一，正如该案所示，在大部分领域，用人单位如果将主营业务或日常运营相关业务对外发包给自然人，则对于该自然人招用、管理的劳动者，在符合劳动关系特征的前提下，审判实践中通常会以该承包属于内部承包、用人单位系以合法形式掩盖其规避用工主体责任的非法目的为由，认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。但是，建筑施工领域除外。

不过，行政机关和司法机关就建筑施工领域农民工与施工单位之间是否存在劳动关系的问题达成最后的共识，也曾经历了一段波折。

2005年5月，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。笔者认为，该规定其实是从维护建筑工地农民工的角度，在农民工发生工伤等人身和财产损害的情形下，由相比自然人而言经济实力更强的施工单位承担赔偿责任。但是在劳动仲裁和审判实践中，该条规定往往成为认定农民工与施工单位存在劳动关系的法律依据。

幸运的是，各级法院很快就发现这样简单粗暴地认定劳动关系将带来不少问题。经过研讨，最高院在2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

2014年4月，最高院在其官网的院长信箱栏目发布《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》一文，再次重申其观点，即在建筑施工领域转包、分包的情形下，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。最高院在该网文中详细阐述了支持其观点的理由，其中最主要的有两点：一是强行认定劳动关系后带来的一系列劳动法上的后遗症，包括劳动者提出签订劳动合同、缴纳社保、要求双倍工资等现实难题无法解决；二是如果劳动者工作中遭受损害，根据《劳动合同法》第94条的规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”劳动者的权益能够得到充分的保障。

综上，关于承包人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包方之间是否存在劳动关系这一问题，就目前的劳动仲裁和审判实践而言，在建筑施工领域中，回答基本都是否定的；而在建筑施工领域之外，大多数的回答都是肯定的。当然，如果建筑施工单位实行内部承包制度，且包工头系以发包方的名义招用劳动者，劳动者也有理由相信自己是被发包方所聘用，则在符合劳动关系特征的前提下，仍应认定劳动者与建筑施工单位之间存在劳动关系。