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概念辨析
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》）第二十四条第一款规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”
此条规定正对应了杨立新教授所提出的“后让与担保”之概念，在他看来，后让与担保是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权，与让与担保相似，其中最典型的是指以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式。（参见杨立新：《后让与担保--一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》，2013年第3期）
凭此，可看出后让与担保的关键特征在于以下两点：1.债务清偿期届满前，在借贷合同之外另行订立了买卖合同；2.买卖合同尚未履行，标的物尚未发生占有转移，其所有权更未变更。
《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》中指出，“当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。”
何为让与担保？在是指为了担保债权的实现，将债务人或第三人的财产转让给债权人，在梁慧星看来，是指债务履行后，债权人应将该财产返还债务人或第三人；若不履行债务的，债权人有权就该财产享有优先受偿权的担保方式。（梁慧星：《中国民法典草案附理由•物权编》，法律出版社2004年版，第416页）
故，让与担保区别于后让与担保的关键点在于，在债务清偿期届满之前，标的物的所有权已发生转移。
《物权法》第二百一十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”此条款即为“流质”（流质条款）概念的最好解释，该概念的认定，关键在于在债务清偿期届满前标的物仅是转移占有，所有权并未转移，其所有权的转移仅可能发生于债务清偿期届满之后。而后让与担保在担保之时并未将标的物转移占有。
在清晰界定后让与担保与让与担保和流质的区别后，可发现后让与担保中最核心的问题非担保本身，而在于买卖合同是否为担保借贷合同而存在的，以及由此产生举证责任分配和担保效力的问题。
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核心问题
01 买卖合同中是否有回购条款
裁判索引：（2017）最高法民申1543号张杨、贺延伟房屋买卖合同纠纷再审一案
法院观点：《债务清偿协议书》及《债务清偿结算书》中均有约定回购条款，由此可见，双方签订三份《株洲市商品房（预）销售合同》的目的并不是真正要将案涉房产转让给张杨和贺延伟，转让案涉房产并非双方的真正意思表示，而是为了促使金冠公司履行债务，实为对双方之间借贷关系的担保。
02 借贷合同中是否有担保的真实意识表示
裁判索引：（2016）最高法民申1234号郑松、余拼、北海拓海投资咨询服务有限责任公司房屋买卖合同纠纷申诉一案
法院观点：应当甄别郑松与拓海公司之间真实的意思表示是为借款行为提供担保，还是通过支付对价获得房屋所有权。从双方签订的《借款合同》的约定看，郑松向拓海公司支付的300万元实为履行借款合同的出借义务，双方签订的《商品房买卖合同》所约定的105号商铺，只是用作借款合同的担保物。
若一方主张买卖合同系为借贷合同而存在，应由提出该主张的一方承担举证责任。
案例索引：最高人民法院（2013）民一终字第62号“宁夏象龙房地产开发有限公司与赵刚、银川山尊投资咨询有限公司、宁夏庆华小额贷款有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书”
法院观点：本案中，赵刚为证明双方为房屋买卖关系，提交了《商品房买卖合同》和象龙公司出具的《收据》两份证据，象龙公司并不否认该证据的真实性。现象龙公司主张双方实际为民间借贷关系，该《商品房买卖合同》仅是对民间借贷行为的担保，但其未能提供任何书面证据证明其所主张的事实。象龙公司的主张无事实和法律依据，原判决驳回象龙公司的反诉请求正确，本院予以维持。
《解释》第二十四条虽涉及对后让与担保的处理以及对相关财产的处置，但并未明确该种类型担保条款的效力和优先受偿问题。
01 条款效力
司法实践中，对于此种非典型担保方式，在条款效力的认定上不尽相同，如：
（1）（2014）黑高商终字第30号刘殿义与黑龙江上远房地产开发有限公司、王松波等民间借贷纠纷二审一案中，法院就依据契约自由原则认定，虽后让与担保不符合《担保法》和《物权法》规定的担保形式，但该约定仍有效。
（2）（2014）苏商终字第0205号江苏亿豪房地产发展有限公司与南京中医药大学股权转让纠纷二审一案中，法院认为，虽然我国目前法律尚未明确规定让与担保制度（该案实为后让与担保，但诉讼案由为股权转让纠纷，究其原因为《解释》2015年9月1日才实施，故该案发生之时，尚未有后让与担保的有关规定出台），但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。
（3）（2014）苏审三民申字第0411号朱风烈、胡学香与沈坚、沃正斌房屋买卖合同纠纷再审一案，法院认为该约定违反了物权法定原则，应认定为无效。
02 后让与担保的优先受偿
关于后让与担保的优先受偿权问题，在《解释》实施之前，尚有少数法院的判决认可优先受偿权的问题，如（2014）石民三初字第00221号杨秀梅诉张瑛、河北寰宇房地产开发有限公司、第三人郑文忠借款合同纠纷一案。
但在解释实施之后，对于优先受偿权的问题，判决中往往避而不谈，而是直接援引解释第二款的规定，或在判决直接在判决结果中载明，若被告不履行判决所确定的款项支付义务，原告可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。如（2016）浙0102民初2757号缪婧与长兴金地置业有限公司民间借贷纠纷一案。
针对以上两问题，笔者认为，后让与担保的条款与让与担保和流质不同，在诉争之时，并未实际发生所有权的转移问题，故此时并未对借款人的权益造成实际的侵害，若一概以违反物权法定原则认定后让与担保条款无效，那么将不利于出借人权益的保护，故对此应当认定条款有效。
而在优先受偿问题上，由于后让与担保合同本身存在标的物，故出借人是否享有优先受偿权，主要看在后让与合同订立后，清偿期届满前，双方是否就有关标的物办理了符合《物权法》的有关手续，如不动产是否进行了相应的抵押登记，若未办理，则不享有优先受偿权。