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在不确定中寻求确定,诉讼前你可能需要这三步


“律师这个职业,其永恒价值与魅力,在于不确定性中追求确定性!”
法律规定和案件事实看似确定,但却充满未知。因此,如何在不确定中寻求确定,以求尽到律师的勤勉审慎义务,考验着我们每一位律师。以下三点分享望能带给大家启发:

 
STEP  1前期沟通:把握案情,明确主张
一、了解基本案情:当事人陈述和律师询问
当事人来找律师解决法律问题时,很多时候并不一定能全面陈述案情,且无法准确说明事实和诉请。所以,在沟通过程中建议采用当事人陈述加律师询问的方式,避免因准备不充分而手足无措,以至沟通效率低下。
律师如何通过询问更好的了解案情?实践中,每一类案件都有其特定的待查事实。平时,我们可以通过查询法律规定及法院判决等,梳理出类案的待查事实。在初步了解案情后,可以提前准备好询问清单,以备沟通过程灵活运用。

以房屋租赁案件为例,承办律师可能要提前准备的询问清单如下:
1. 有无书面合同?
2.有无房产证、土地证?有无建设工程规划许可?
3.租赁合同中约定的具体事项?
4.租赁房屋坐落?
5.租赁约定用途和实际用途?
6.出租时的房屋原状?
7.承租户有无进行装饰装修?
8.租用面积、价格等有无变更?
9.实际占有使用的状态?
10.是否存在转租、分租?
11.合同履行过程中具体的违约行为?
12.租金支付情况?
13.发票开具情况?
14.合同是否已经解除?
15.解除后有无腾退?
16.合同是否到期?到期后是否续签?
……

二、收集身份信息
包括当事人身份信息、家庭住址和联系方式。考虑到法院送达问题,我们还需要采集对方当事人现在可送达的联系方式(电话号码、现居住的地址)。
三、固定诉讼主张
在知晓案情后,我们还应当与当事人确认其诉讼主张,想要解决什么问题,达到何种诉讼效果。当事人可能不会用法言法语来描述诉讼请求,需要承办律师加以概括与解释,最终确定诉的种类:确认之诉、给付之诉、形成之诉,并在此基础上设计诉讼请求。
在设计诉讼请求时,需要考虑到诉讼请求是否明确、具体、可执行。特别是在当事人提出一个不可实现的请求时,如要求对方当事人磕头认错或要求对方返还已不存在的“原物”,承办律师需要予以提示风险,并沟通确定替代性方案。
除了诉请的确定外,还需和当事人沟通,明确是否进行诉讼保全。若需要的,应一并向当事人了解现已知的财产线索。

 
STEP  2证据搜集:厘清事实,知己知彼
证据是诉讼的核心。在了解案件基本事实后,我们需要有针对性地收集证据材料。证据收集的过程即为知己知彼的过程,以期了解当事人在证据方面的优劣势,从而突出优势,避免劣势,运筹于帷幄之中。 
在证据收集过程中,需把握以下几点: 
一、概念厘清:区分法律事实和客观事实
所谓“法律事实” 是依照法律程序、被合法证据证明了的案件事实。 “客观事实”,是指客观发生的事实,不以人的主观意志而转移。司法裁判中,“以事实为依据、以法律为准绳”指的便是法律事实。在搜集证据的过程中,承办律师应当准确区分法律事实和客观事实。
当事人通常会说“我们当时是有约定的”,虽然该事实可能曾经客观存在,但通常无法提供证人证言、录音录像、书面协议等证据予以证实,在此情况下,承办律师需向当事人解释说明,区分法律事实和客观事实,并提示举证不能的风险。
二、证据梳理:围绕请求权基础
庭审调查的核心在于举证和质证,举证环节重点阐释证明内容、证明目的,质证环节则围绕证据的真实性、合法性、关联性和证据证明力来展开。某种程度而言,证据梳理的过程就是自我进行模拟法庭的过程,从而把握案件,厘清事实。同时,对于事实问题若需要向对方发问的,可以列好发问提纲,以便利用发问机会固定事实。  
若涉及到疑难复杂案件,可善用图表,如法律关系图、事件演变的时间图等,实现诉讼可视化。
证据梳理的过程中需注意以下几点: 
1.证据充分
能够支撑诉讼主张。即证据之间形成证据链、符合高度盖然性的证明标准。在搜集已有证据的同时,若发现证据不足,应考虑创造补足证据。创造证据并非伪造证据,而是通过录音等有形方式将客观事实转化为法律事实。
2.逻辑清晰
围绕请求权基础(构成要件)进行准备。所谓请求权基础,王泽鉴老师认为,是指支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范,也即 “谁得向谁,依据何种法律规范,有何主张”。在确定请求权基础后,承办律师应剖析出要件事实,继而有针对性的准备。
3.利弊评估
筛选有利证据、挖掘不利证据。通过证据的利弊分析,我们可以选择性的提交,知已知彼,充分预测案件走向。

 
STEP  3案件分析:精准预判,提示风险
经过前两个步骤后,我们需要从程序和实体两个角度来对案件进行更深入的准备。
一、程序方面
1.明确主体:特别要注意是否有遗漏,是否需要追加被告和第三人等。
2.确定管辖:通常情况下我们可依《民事诉讼法》来确定管辖,实践过程中承办律师可以更多的考虑如何将管辖确定在适合的法院。
3.审查时效:若因时效问题面临被法院驳回的风险,我们应当及时与当事人沟通,并尝试通过发函、电话录音等方式中断时效。
4.财产保全:在一些事实清楚、没有争议的案件中,足额冻结基本帐户或主要账户,很大程度上能够促使双方达成调解,提高办案效率。
除上述事项外,有些案件也需要考虑证据保全、申请鉴定评估、申请证人出庭和申请调查取证等程序性事项。
二、实体方面
邹碧华法官将法律适用过程创造性地分解为九步,形成《要件审判九步法》,层层递进,步步为营。而律师在案件实体方面的准备,也可以此为出发点,借此来有针对性地准备庭审。主要应做到以下几点:
1.明确请求权基础
如上文所提及,明确请求权基础,实质上是回答这样一个问题——“谁得向谁依据什么请求什么?”作为律师,需要为当事人的诉讼请求寻找法律依据,为法官裁判提供“法律条文”,否则将面临被驳回的窘境。
2.分析构成要件 
请求权基础包括构成要件和法律效果两个部分。构成要件是适用该法律规定的前提条件,由数个要素组成,而法律效果则是满足构成要件后得出的后果,一般对应着请求的内容。故,分析构成要件就是将事实要件和规范要件进行相互对应,将事实要件归入到法律规范的构成要件之下。分析构成要件是一个动态的过程,并非单向度在进行,很多时候需要“目光在法条和事实之间来回穿梭”。
王利明老师形象的予以解说,“比如,如果法律规范的大前提是用A、B、C、D来确定,确定出其规范要件。对要件事实中的事实进行整理和归纳,最后可以发现有a、b、c、d的事实要件存在,就会形成一种连接,进而出现法律规定的特定效果。”
3.寻找裁判口径
寻找裁判口径,也即查询相关案例以兹参考。一般所要查找的案例分四个层次:承办法官之前承办过的相关案例——同一法院之前承办过的相关案例——该法院的上级法院承办过的相关案例——最高院相关的指导案例。
若有同类参考案例,对于我们开庭准备大有裨益,从中我们不仅可看到裁判口径,更能指导我们确定代理思路,进而展开证据收集、举证、质证以及辩论等准备工作。
4.预测争议焦点
诉讼最大的魅力在于不确定性,如何确定争点,也是决定案件胜败的关键。
争议焦点绝非对诉讼请求的简单归纳。以法律事实和客观事实来界分,其包括事实争点和法律争点。对于符合法律规范构成要件事实的,一方主张,一方否认或抗辩,即形成事实争点;法律规范冲突、模糊词语意义的确定及法律空白的补充等,则会形成法律争点。 
争议焦点的归纳应避免出现遗漏,万不可将“宝”全压在某一个争议点上,当庭审时发现或怀疑法官出现遗漏现象的,应及时予以沟通,并争取补充。
5.反抗辩方案
原告请求权基础于被告抗辩基础类似硬币的两面,总是相对应的存在。一般被告抗辩内容都会较多,既包括实体法上的权利障碍抗辩、权利消灭抗辩、抗辩权和诉讼法上的诉讼妨碍抗辩、证据抗辩,但实际案件中,被告的抗辩往往结合案情,只需提出部分具体抗辩内容。只要被告的任一抗辩成立,原告的请求将被驳回。因此,预测对方抗辩理由并准备充分应对策略尤为重要。
若开庭准备充分,通常情况下庭审约等于走流程。当然,审理过程中如何应对证据突袭、如何应对法庭询问也都无时不刻考验着律师的应变能力,这也为整个庭审增加了不确定性。是为后话,此文且按下不表。
现在开庭,你准备好了吗?