根据中国裁判文书网搜索结果显示，在2017年度我国各级法院公布的48679份建设工程施工合同纠纷案件裁判文书中，有3050份与工程质量相关，在2016年该数字为2940件，2015年则为1574件。在案件数量逐年上升的同时，工程质量争议的类型也发生了变化，对于一些新的争议，仅靠2004年最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）已无法处理。

本文将以笔者处理过的一起案件为脉络，结合对现有法律、司法解释、司法文件、判例的梳理，就合同无效情形下工程质量的判断标准及“违章建筑”的保修问题展开讨论。

合同无效情形下工程质量的判断标准

如果要评选实践中最易被认定为无效的合同，建设工程施工合同无疑是有力的竞争者。因建设工程项目的规范与否关系到社会公众的生命财产安全及建筑市场的公平竞争秩序，最高人民法院在《解释》第一条及第四条中基于《合同法》第五十二条第（五）项明确了五种无效的建设工程施工合同类型。同时，因建设工程施工合同的特殊性，即承包人投入的劳动和建筑材料已融入工程项目难以返还，《解释》第二条又明确合同无效后双方仍可参照合同约定的金额结算工程价款,前提条件是建设工程经竣工验收合格。

那么问题来了，在建设工程施工合同被认定无效后，应以何种标准来判断工程质量？

案例：A公司将某处厂房工程发包给王某负责的施工队，工程竣工后1年后，A公司提出厂房所使用的混凝土存在质量问题，要求王某修复。

在上述案例中，因王某不具有施工资质，同时A公司就相应工程亦未取得建设规划许可证，法院认定双方之间的建设工程施工合同无效。此时，如何认定混凝土的质量标准就成为了案件难点。

《中华人民共和国建筑法》第三条规定，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。建设部《实施工程建没强制性标准监督规定》第二条规定，在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。从上述规定可知，本案所涉工程质量首先应当符合国家强制性标准。

如果在上述案件中，双方对工程质量的约定高于国家强制性标准，该如何处理呢？

通常情况下，合同被认定无效后，包括质量条款在内的约定自始无效，但在建设工程施工合同中，质量条款仍有其独特价值。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定，“工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）完成工程设计和合同约定的各项内容。（二）施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求”。从上述规定可知，国家对竣工验收活动有专门规定，根据该规定，竣工验收的质量标准应按照设计文件及合同要求。也就是说，即使合同被认定无效，只要合同约定的质量标准不违反国家强制性标准，仍应作为竣工验收的质量标准。

从另一个角度来看，《解释》第二条已明确双方可参照合同约定的金额结算工程价款，如果仅允许施工方按照合同约定的金额结算工程款，却不允许发包方按照合同约定的质量标准主张权利，显然违背公平原则。

综上所述，当建设工程施工合同被确认无效后，工程质量首先应符合国家强制性标准，如合同约定的标准高于国家强制性标准，则应当以合同约定的标准确定工程质量是否合格。

未取得规划许可证情形下无效施工合同的保修问题

在前文所提到的案例中，双方之间的建设工程施工合同已被确认为无效，此时合同所约定的承包人的义务自始不存在，其中亦包括承包人对建设工程的保修义务。

那么，一旦建筑物在使用过程中发生质量问题，相应的保修责任应当由谁承担呢？

笔者认为，合同无效并不必然免除承包人的保修义务。

《建设工程质量管理条例》第四十条规定,“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：......”。第四十一条规定,“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。

《房屋建筑工程质量保修办法》第六条规定，“建设单位和施工单位应当在工程质量保修书中约定保修范围、保修期限和保修责任等，双方约定的保修范围、保修期限必须符合国家有关规定”。

由上述规定可知，国家对建设工程实施强制保修制度，在法定最低保修期限内，承包人应当履行保修义务。即使合同无效，承包人仍应基于法律规定对建设工程进行保修。

本案的特殊之处在于，涉案的工程项目并未取得建设工程施工许可，属于“违章建筑”。对于“违章建筑”，经行政机关认定，可依法拆除。但在行政机关采取措施之前，对于“违章建筑”存在的质量问题如何处理，法律并无明确规定。

“违章建筑”虽系未经审批建造的建筑，但在司法实践中仍将其作为一种财产对待，在一定程度上保护建造人的权利。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第三条、第五条规定，因出租房屋未取得建设规划许可证被认定租赁合同无效的，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。在（2016）黔03民终212号中，遵义市中级人民法院认为，违章建筑物作为一种违法的建筑在被确认违法或强制拆除之前，其作为一种财产仍然客观存在着，建造人自己可以对违章建筑物占有、使用和收益。

尽管司法解释及司法实践承认建造人对“违章建筑”享有一定权利，但该权利是有限制的，即不能影响正常的社会管理秩序。如法院对承包人的诉讼请求予以支持，一旦行政机关决定拆除涉案房屋，必然会出现行政机关拆除“违章建筑”，法院判决修复“违章建筑”的荒谬局面。

笔者认为，在“违章建筑”取得合法手续前，法院不应支持发包人关于对房屋进行修复的请求，理由如下：

第一，发包人要求承包人修复“违章建筑”缺乏权利基础。

如前文所述，在合同无效的情况下，发包人要求承包人履行保修义务的依据系法律规定而非合同约定，此时就应当分析对“违章建筑”进行修复是否与相应规定存在冲突。《房屋建筑工程质量保修办法》第一条载明，“为保护建设单位、施工单位、房屋建筑所有人和使用人的合法权益”，由此可见法律对施工人保修义务的强制规定系为保护依法建造的建筑物。

而“违章建筑”未经法定审批程序建造，亦无法按照法定程序进行竣工验收，不属于《建设工程质量管理条例》《房屋建筑工程质量保修办法》保护对象。故发包人在合同无效且相关权利不受法律保护的情况下，无权要求承包人对“违章建筑”进行修复。

第二，对“违章建筑”的修复为法律所禁止。

《建筑法》第六十四条规定，“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工”。《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。

由上述规定可知，法律禁止一切未依法开展的建筑活动。在《建筑法》第六章中，建筑物的保修已被作为建设工程必不可少的部分予以明确，可见建筑物的修复同样属于《建筑法》所调整的建筑活动。因此，在“违章建筑”取得合法手续之前，与其相关的建造、修复行为均为法律所禁止。

江苏省高级人民法院制定的《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第四十条载明，“对于因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的‘三无工程’，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许”。从上述规定可以看出，江苏省高级人民法院对于发包人就“违章建筑”质量问题主张权利是持否定态度的，其中就包括了发包人请求承包人对“违章建筑”履行保修义务的情形。

在(2013)常民终字第122号案件中，常州市中级人民法院观点与笔者一致。法院认为，“上诉人卓琳公司未取得建设工程规划许可证、未办理报建手续即开工建设本案工程，审理期间也未补办相关手续，严重违反了法律的强制性规定，其所建工程属于违法建筑，因此上诉人在本案工程质量方面的相关权益，在其取得合法手续前不受法律保护。故本案中上诉人主张房屋修复费及未能使用造成的相关损失，本院不予支持。”

以上是笔者在办案过程中就建设工程类案件形成的一些见解，希望能为各位的工作、学习带来帮助。