问题的缘起

前日，与同事探讨起一桩公司法定代表人以公司名义对外举债，实际却将借款挪作己用的案件。债权人凭借带有公司法定代表人落款的借据向该公司主张债权，并搬走了公司的部分固定资产，使得公司经营陷入困境。债权人搬走公司固定资产的行为显然构成侵权，公司可以要求债权人返还财产，赔偿损失，但公司是否需要承担该笔债务呢？

有人认为，公司法定代表人以公司名义向第三人借款的行为构成表见代理，公司应当承担偿还债权人借款的责任；

也有人认为，在表见代理中，只有尽到谨慎义务的第三人才属于善意第三人。本案中的债权人在未见到公司印章的情况下，草率的以现金形式将借款直接交予个人，没有尽到谨慎义务，存在明显过错，由于第三人缺乏善意，法定代表人的行为不构成表见代理，因此公司不承担偿还欠款的责任。

我比较倾向于后一种观点，即表见代理中第三人需善意且无过失。事后结合相关资料细细推敲，遂成此文，在此与有兴趣的同行共同探讨。

善意且无过失应为表见代理的构成内容

表见代理是指，在行为人无权代理的情况下，如果第三人有足够的理由相信行为人能够代表本人，则该行为产生的后果归于本人。《合同法》第49条的意义即在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益。

关于表见代理的构成，传统观点认为应当包括以下内容：1.行为人以被代理人名义进行活动；2.第三人有理由相信行为人有代理权；3.第三人是善意且无过错的。4.行为人与第三人之间的民事法律行为成立，有效。

从实务操作的角度来看，笔者认为上述关于表见代理构成内容中的第2点、第3点存在重复。

首先，看第3点“善意无过错”的含义，所谓善意无过错，不单指主观上没有侵害他人权益的故意，更要排除因过于自信，疏忽大意造成“相信行为人有代理权”的过错。表见代理制度是为了保护第三人的权益而设立的，但前提是第三人没有过错，如果在第三人未尽到谨慎注意的前提下，依然对其进行保护，则势必对被代理人产生不公，影响整个交易市场的稳定。由此可见，第3点善意无过错，排除了第三人过于自信或疏忽大意的可能，也就肯定了“第三人必须有理由确信行为人有代理权”，故第3点实际上已经包含了第2点的内容。

再说，第4点，“成立”，“有效”这类中规中矩的字眼从表面上看完美无瑕，无懈可击，但细细想来却经不起推敲。

其一，表见代理本身就是对无权代理这一效力待定行为的特别认可，如果行为人与第三人之间的民事法律行为成立有效，则说明代理行为有效，不需要通过表见代理进行确认了，正是因为该代理行为效力成疑，才需要通过表见代理这一特别的制度来保护善意第三人的权益；

其二，表见代理的目的是基由被代理人承担表见代理引发的后果，来保障善意第三人的权益，该后果既可以是履行合同义务，也可以是承担因合同无效产生的缔约过失责任，因此将“行为人与第三人之间的民事法律行为成立，有效”定为表见代理的构成条件是不恰当的。

综上所述，笔者认为表见代理应满足三个条件：1.行为人以被代理人名义进行活动；2.第三人有理由相信行为人有代理权；3.第三人具有善意且无过失。

强调第三人善意且无过失的意义

表见代理与无权代理是特殊与一般的关系，而第三人具有善意且无过失是表见代理区别于无权代理的主要特征。

无权代理是表见代理行为最显著的特征，也是表见代理行为与普通代理行为的最大区别，此处的无权代理作广义解释，即行为人在作出表见代理行为时，就表见代理所涉及的行为没有代理权，超越代理权，或者代理权已终止，由该行为所引发的一切权利义务是否及于被代理人有待确认，如果行为人超越代理权作出该行为的，则在代理权限内的部分行为依然属于普通代理，效力及于被代理人，超越代理权限的部分则属于无权代理，效力有待确认。在表见代理行为发生时，行为人并未得到被代理人任何关于该事项明示或者默示的授权委托，包括书面授权，口头授权，以聘用或任命职务的方式授权，明知行为人作出该行为却不表示反对等。

“善意且无过失”要求第三人在进行民事行为过程中遵守诚实信用原则。具体而言，第三人在与行为人接触过程中应当尽到最大的谨慎以确信行为人能够代表被代理人，包括核实行为人的身份，要求行为人出示被代理人的授权委托书，向被代理人核实授权详情等。之所以要对符合表见代理的第三人而不是一般的无权代理中的第三人进行保护，是因为表见代理中的第三人尽到了谨慎义务，遵守了诚实信用原则，而第三人对行为人代理行为的确信或多或少和被代理人自身管理的缺失有关，如果在此前提下第三人依然无法要求被代理人履行义务，那么将会极大影响到市场的稳定；反过来说，如果第三人并未尽到谨慎义务，也就没有遵守诚实信用原则，此时再牺牲被代理人的利益，显然不公。

实务延伸：表见代理不是第三人的唯一选择

案例：甲公司与乙公司订立工程承包合同，约定乙公司派遣的项目部负责处理与工程有关的全部事项。在合同履行过程中，乙公司项目经理王某为处理与工程有关的紧急事宜，请求甲公司垫付资金100万元，甲公司垫付相关资金后向乙公司追讨，乙公司以王某无权代理为由拒绝还款。

在上述案件当中，乙方主张王某行为构成无权代理，那么甲公司是否应直接主张王某构成表见代理呢？笔者认为，应首先考虑王某是否构成有权代理。从代理权的外观来看，合同已明确约定乙公司项目部有权代理公司处理与工程相关的事宜，王某作为项目部的负责人，其具备相应的权利外观。王某要求甲公司垫资的用途与工程相关，其既有乙公司授权，所代理的事项又在授权范围之内，结合上述事实足以认定王某的行为系有权代理。现乙方主张王某的行为系无权代理，应就王某不具有代理权限进行举证证明，而在本案中要证明这点是十分困难的。反过来说，如果甲公司一开始就主张表见代理，无疑是认可了乙公司关于王某没有代理权的观点，属于自毁长城。此时就要由甲公司对王某的行为构成表见代理进行充分举证，难度显然大于证明王某构成有权代理。

综上所述，当我们遇到类似案例时，应首先考虑有权代理的诉讼策略，在无法就有权代理完成举证证明的前提下，才考虑适用表见代理。