问题来源于有“互联网第一案”之称的“搜狗诉百度输入法专利侵权系列案”。搜狗基于其所拥有的输入法领域的专利向百度提起涉及17项专利侵权的诉讼，诉讼标的总额高达2.6亿元，目前该批案件已全部判决。该批案件中原告搜狗曾经历14连败，最后11项专利被全部或部分无效[1]。有网络评议搜狗此举可谓“搬起石头砸了自己的脚“，但也有观点认为搜狗是“故意而为之”，明显是滥用专利权打击竞争对手的行为。孰是孰非笔者不做评议，但由本案引发的关于滥用专利权恶意诉讼的相关问题却值得一说。

专利权人以其恶意取得的专利权为工具，以损害他人合法权益为目的，滥用诉权恶意向正当实施者及其交易提起侵权诉讼，要求其承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任，则是本文所指的滥用专利权恶意诉讼。

结合恶意取得专利权的情形[2]及恶意诉讼的构成要件[3]，笔者总结滥用专利权恶意诉讼的认定标准如下：

1、专利权人明知其掌握的信息技术本不应存在，或属于共有领域，或目前是他人享有，仍通过编造实验数据、虚构文件等手段满足专利法的授权条件骗取专利权；

2、专利权人以上述专利权为依据，通过知识产权诉讼的方式提出了停止侵权、赔偿损失等诉讼请求；

3、专利权人具有主观上损害他人合法权益的恶意；

4、被诉侵权人具有实际的损害后果，如为应对诉讼聘请律师所支出的费用、因涉诉导致商业信誉下降的经济损失等；

5、专利权人提起知识产权诉讼的行为与上述损害后果之间具有因果关系。

目前存在两种应对方法：

（一）以专利权人滥用专利权作为专利侵权的抗辩理由

滥用专利权的基本前提是专利权权利本身存在瑕疵。在专利侵权的抗辩理由中，以专利权本身瑕疵作为突破点往往能够给权利人以致命的打击。在此种情形下要求被诉侵权人先申请该专利无效，则给被诉侵权人增加了本不应承担的诉讼负担。因此理论上允许被诉侵权人直接以权利滥用作为抗辩专利侵权的理由。

根据北京高院《专利侵权判定指南（2017）》第126条的规定，被诉侵权人提供证据证明涉案专利为专利权人恶意取得的，可以判决驳回原告的诉讼请求。

（二）对专利权人提起反诉或者另行起诉要求赔偿

《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“对于明知其专利权属于现有技术或者现有设计，仍然恶意向正当实施者及其交易对象滥发侵权警告或者滥用诉权，构成侵权的，可以视情支持受害人的损害赔偿请求。[4]”

在（2015）京知民初字第1446号案中，北京四方如钢混凝土制品有限公司以其已明确放弃的权利要求起诉北京远东水泥制品有限公司，认为其侵犯ZL03105335.1号发明专利。后北京远东水泥制品有限公司以四方公司滥用专利权进行恶意诉讼为由另行提起侵权诉讼，最终四方公司被认定侵权，并向远东公司赔偿5万元的赔偿。

尽管有上述成功案例，但必须承认，在当前将“加强保护”作为解决知识产权矛盾纠纷主要方面的政策环境下，尽管上述权利滥用的情形并不罕见，但是为了防止权力滥用制度变成打压权利正当行使的工具，法院仅在特定条件下允许被诉侵权人直接以滥用权利进行抗辩。起诉人基本具备专利权外观时，法院仍然认为宣告专利无效只能向专利复审委员会提起，对于侵害专利权诉讼中的专利无效抗辩不予审查[5]。

经过大数据分析，起诉要求滥用权利的专利权人承担侵权赔偿责任，并最终获得法院支持的案例也寥寥无几。

本次检索获取了因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷2018年10月19日前共51篇裁判文书。

通过对一审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下撤回起诉的有11件，占比为37%；全部/部分支持的有10件，占比为33%；全部驳回的有6件，占比为20%。

针对这种情况，笔者对被诉侵权人提出以下建议：

（一）采取“以防为主，以攻为辅”的策略

在专利权滥用情况下，专利权的权利存在及归属通常是是存在问题的，对这些问题的抗辩可以对抗专利权人关于权利发生的举证，如现有技术或现有设计的抗辩、抵触申请的抗辩等。在做以上抗辩准备的同时，如专利权人有明显的恶意骗取专利权情形，如有北京高院《专利侵权判定指南（2017）》第127条所列举的5种情况之一时，被诉侵权人可以将专利权人滥用专利权作为抗辩理由之一。

（二）至于是否应向专利权人提起反诉或另行起诉要求赔偿，笔者认为在权利人主观恶意程度较大，且有充分证据证明的情况下，提出赔偿诉求才有较大可行性的。

例如被诉侵权人在专业分析后发现涉案专利明显与现有技术相同，或被诉侵权产品根本没有落入专利权保护范围，又或权利人以起诉前已明确放弃的权利要求起诉等，这类情况下举证难度较小，事实较为清晰，提出反诉或另行起诉完全可行。

同时，笔者也对司法环境持有乐观态度，对于滥用知识产权恶意诉讼的认定标准虽严格，当也在不断的细化完善，如最高人民法院在《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》中已指出了关于认定滥用诉权、恶意诉讼的考量方面，如当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等[6]。对这种违背法律目的滥用权力的行为施以严惩是必然的趋势。

专利权的天然垄断性及低可替代性使得权利人对转的正当行使更容易构成滥用[7]，除了滥用专利权进行恶意诉讼，滥用专利权还有很多表现形式，如滥用专利权排除、限制竞争可以被认定为垄断行为[8]；滥用专利权威胁正当实施者以获取经济利益的可能构成刑法上的敲诈勒索行为[9]；滥用专利权向他人发送警告函、律师函，并以此为由对竞争对手进行商业诋毁的行为可能构成不正当竞争……

明晰上述行为的法律责任，不仅是为无端被“垃圾专利”拖入知识产权纠纷的商事群体提供维权指南，更是对专利权人的警醒：专利权虽是“尚方宝剑“，但也不能任性使用，刀剑无眼，切勿损人伤己！

[1] 数据来源：http://www.tele.hc360.com  2018年04月08日

[2] 北京高院《专利侵权判定指南（2017）》第127条

[3] （2015）京知民初字第1446号

[4]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第16条

[5] （2016）川01民初630号

[6]最高人民法院印发的《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》（法发[2017]25号）第17条

[7]于海东：《禁止专利权滥用原则及其对反竞争效果之考察》，载于《知识产权》2017年第3期

[8] 《专利法第四次修改（送审稿）》第14条：申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争；《反垄断法》第55条