某杂货店，从上门小贩处采购了两箱某品牌白酒，后遭遇该品牌生产厂家打假，该厂家在其店铺购买案涉白酒，后经鉴定为假冒产品，同时，该厂家作为商标所有权人亦确认案涉白酒侵犯了其注册商标专用权。

该厂家举报至当地市场监督管理部门，市监局对其立案调查，并拟进行行政处罚。随后该厂家又以“侵犯注册商标专用权”为由诉至法院，要求其赔偿侵权损失50000元并且支付10000元律师费、公证费等合理支出。

上述当事人的行为涉嫌《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。

对于假冒产品而言，假冒的同时必然涉及在同一种商品上使用原商品商标而且不可能得到商标权利人的许可。也即：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，本就是侵犯注册商标专用权的行为；经营者销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样也是侵犯商标专用权的行为。

这类案件屡见不鲜，随着商标等知识产权保护力度的加大，商标权利人的维权意识也逐渐被激发出来。部分商标权利人甚至对此组建了专业的商标维权部门，来应对高发的商标侵权风险。

笔者以某酒业公司为原告在Alpha案例数据库中进行检索，其在全国境内就有1343份“侵害商标权纠纷”一审案件的裁判文书，作为被告的侵权人绝大多数为商品经营者。和上述案例一致，经营者往往更容易成为商标打假的对象。

值得一提的是，在检索到的1343个案例中，撤诉率高达60.2%。公开的裁判文书不包括调解结案的案件，从极高的撤诉率可以合理推测，类似案件的调解率也会较高。也就是说，作为被告的经营者大多主动选择了“赔钱了事”的方式，剩下的也大多被法院判决进行一定的赔偿。

面对如此高发的商标打假案件，经营者应当充分考虑如何规避销售侵犯注册商标专用权商品的法律风险，同时还应当考虑如何运用法律规定，合理减轻自身损失。经营者商标侵权的法律责任，主要涉及到行政和民事两方面的法律责任。因刑事责任的前提是“销售明知是假冒注册商标的商品”，故而主观上为故意，本文暂不作讨论，仅考虑行政法律责任和民事法律责任。

（一）行政法律责任

《商标法》第五十七条

有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

 

第六十条

有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一……

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对于经营者而言，在侵权行为确实存在的情况下，主要面临以下三个层面的问题：

1.一般罚则：停止侵权行为+罚款

2.加重罚则：从重处罚（特殊情形）

3.例外原则：停止销售，无需罚款（不知侵权+合法取得+提供者）

（二）民事法律责任

《商标法》第六十三条

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

 

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

 

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

该条主要明确了侵犯商标专用权的赔偿数额计算方式。该计算同样分为三个层次，而且确定了计算顺序（含合理开支）：

1.权利人因被侵权所受到的实际损失（难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数）

2.侵权人因侵权所获得的利益（难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数）

3.法定赔偿：注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。

（三）法律责任对策

《商标法》第六十条第二款后半段

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

 

第六十四条第二款

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

商标法对待经营者的商标侵权法律责任均有网开一面的规定，给予经营者合理抗辩，以此不承担行政处罚罚款和民事赔偿责任。上述两个条文对经营者免除责任的要求一致，均要求经营者：

1.不知商品侵权

2.合法取得

3.说明提供者

就行政责任而言，满足上述三个条件后，工商行政管理部门（现为市场监督管理部门）可依据第六十条第二款后半段对经营者责任停止销售，但无须对经营者作出行政处罚。

同时，假冒产品同样涉及《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，不符合食品安全标准，在此基础之上，《食品安全法》同样对经营者网开一面。

《食品安全法》第一百三十六条

食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品……。

同样的，经营者需要提供证据证明其履行了进货查验义务、其不知产品不符合食品安全标准、说明进货来源。

《商标法实施条例》第七十九条

下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：

（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

该内容虽与食品条线上的进货查验义务属于两个条线上的要求，但不可否认的是二者在内容上存在很多重合，但无论如何“合法取得”“说明进货来源”以及“主观不明知”都是行政处罚免责的必备要件，也都是经营者合法经营必须做到的。

就民事责任而言，法院同样可以依据被告是否满足上述三个条件而判决被告是否承担相应的赔偿责任。

在支持原告诉请的案件中，如（2017）苏0582民初1912号案件，法院认为：

被告未能提供证据证明其销售的涉案商品具有合法来源，故其销售与原告商标相同商标的商品的行为构成了对原告商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

 

在赔偿数额方面，由于原告未能提供因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供被告侵权的全部获利证明，故法院综合考虑被告的经营规模、经营地点、经营时间、侵权商品的品牌价值、侵权后果、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。同时，对原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用，酌情一并予以判定。

在驳回原告诉请的案件中，如（2012）濮中法民三初字第020号案件，法院认为：

原告对相关商标享有合法注册商标专用权，未经其许可，任何单位和个人不得在同类商品上使用或者销售侵犯其注册商标权的商品。构成侵权的，依法应当承担赔偿责任。依照我国《商标法》的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被告销售的白酒虽然经鉴定为假冒产品，但其有证据证明该两瓶酒系被告与他人在安徽出差时自用所购，且对该酒系假冒产品并不知情，故应当认定，其不存在侵犯原告商标专用权的故意，不应当承担赔偿责任。原告所诉应由被告赔偿损失并支付相应费用的请求本院不予支持。

回到文章最开始的案例，笔者帮助当事人进行分析后提出了两个应对措施：

第一步，准备相关材料以证明自己尽到进货查验义务以说明案涉白酒系自己合法取得并且说明提供者。但事实上，绝大多数的小规模经营者很难对所售的全部商品做到完整溯源以及索证索票，难以到达相关法律法规的要求。

第二步，退而求其次，只能从赔偿数额的角度入手。在被侵权人无法举证证明其相应的损失或侵权人的获利情况等的，可以考虑协商处理或者由法院酌定，减轻应当承担的赔偿责任，最大程度地减少自身损失。

经营者在经营过程中销售假冒产品，伴随而来的还可能涉及销售侵犯注册商标专用权的商品。但侵权并不意味着一定会遭受行政处罚及民事赔偿，法律不会过分为难生产流通中一环的经营者，商标法赋予了经营者免责条款。承担责任与否具体还需要看经营者能否有效利用法律赋予的免责条款，达到免责的法定要件。

对于经营者而言，尽到经营的相关义务如进货查验、索证索票等必然会增加经营成本，但这是合规经营的必然。降低义务固然可以降低成本，投机取巧的行为不必然引致损失，反而可以赚取灰色利润。然而这种方式属于抱有侥幸心理的投机取巧，无法避免风险。风险一旦发生，面临的不仅仅是停止销售，还涉及到行政处罚和民事赔偿，是远超获利数倍的损失。