日前，天津市滨海新区人民法院在腾讯公司诉北京微播公司、北京拍拍公司不正当纠纷一案中作出的诉中行为保全裁定，首次适用了2019年1月1日起正式实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“行为保全规定”），完成了该规定的首秀，也引发了业内对该规定的新一波讨论。

鉴于此，本文将结合相关的法律法规、案例对该规定进行全面解读，告诉你申请知识产权行为保全不得不知道的这些事。

《行为保全规定》第一条 

本规定中的知识产权纠纷是指《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷。

根据此条规定，《民事案件案由规定》的第五部分“知识产权与竞争纠纷”所规定的所有案由均可以使用《行为保全规定》，具体包括知识产权合同纠纷、知识产权权属、知识产权侵权纠纷、不正当竞争纠纷及垄断纠纷。

例如最高院公布的五大知识产权行为保全经典案例注（ 1. 禁止向公众提供中超联赛摄影作品案；2. 杨季康申请责令停止拍卖钱钟书书信手稿案；3. 美国礼来公司等与黄某某侵害商业秘密纠纷诉中行为保全案；4. “网易云音乐”侵害信息网络传播权诉前行为保全案；5. 许赞有因申请停止侵害专利权损害责任纠纷案），案由就分别为不正当竞争纠纷、侵害作品复制及发行权纠纷、侵害商业秘密纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷、侵害专利权纠纷。

《行为保全规定》第二条 第一款

知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前，依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的，人民法院应当受理。

上述规定表明，只要在判决、裁定或者仲裁裁决生效前，当事人均可申请行为保全，包括诉前行为保全、诉中行为保全，甚至一审已判决，二审上诉中的案件，因一审裁判文书尚未生效，也可以申请行为保全。

除了相应知识产权的权利人外，《行为保全规定》第二条第二款对知识产权的被许可人能否申请行为保全作出规定。结合司法实践，如被许可人申请行为保全的，需要提供知识产权许可合同作为证据，且申请行为保全的期限和范围以许可合同为限。

其中需注意的是，如果是排他许可，被许可人还应当提交权利人不申请的说明；如果是普通许可，被许可人还应当提交权利人明确授权其提出申请的证明，以此获得适格的主体资格。

在著名的“中国好声音行为保全案”中，申请人浙江唐德影视股份有限公司获得了“TheVoiceof…”歌唱比赛节目独创人荷兰Talpa公司的独占许可，有权在五年期限内在中国区域（含港澳台地区）内独家开发、制作、宣传和播出第5-8季“中国好声音”节目，并独占许可使用与“中国好声音”节目相关的知识产权，故其作为独占许可人，可以单独向法院申请行为保全。

《行为保全规定》第三条 

申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。

当事人约定仲裁的，应当向前款规定的人民法院申请行为保全。

根据本条的规定，除了向被申请人住所地的人民法院可以管辖外，对知识产权纠纷具有管辖权的人民法院也可以受理行为保全申请，即需要根据具体的纠纷确定管辖法院，例如因侵犯专利权纠纷而提起的行为保全，侵权行为地人民法院和被申请人住所地人民法院均可以受理；而如果是因专利权权属纠纷而提起的行为保全，因权属纠纷只能由被告住所地人民法院管辖，所以该行为保全也只能由被申请人住所地人民法院管辖。

《行为保全规定》第四条规定，向人民法院申请行为保全，应当递交申请书和相应证据，并列举了申请书应当载明的五类事项。

根据该条的规定，笔者制作了一份行为保全申请的模版，以供大家参考。

《行为保全规定》第五条 

人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。

根据规定，知识产权行为保全的审查程序是以询问（听证）为原则，以不听证为例外。以“中国好声音行为保全案”为例，因该案较为疑难复杂，故本案在2016年6月7日立案后，在6月8日对申请人进行询问，并分别在6月13日及16日组织各方当事人进行了2次听证，最终在6月20日作出了裁定。

《民事诉讼法》第一百条第三款

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

根据上述规定，对于紧急情况申请行为保全的，人民法院应当在48小时内作出裁定，并在裁定作出后立即执行。但是在司法实践中，对于“情况紧急”的认定一直没有统一可行的认定标准。为进一步规范审理标准，此次《行为保全规定》在第十条特别列举了以下6种属于“情况紧急”的情形：

上述列举事项看似明确、具体，但笔者查询案例发现，目前在实践中，法院几乎是没有遵循过民诉法规定的48小时内出裁定的时限。以“杨季康申请责令停止拍卖钱钟书书信手稿案”为例，钱钟书的书信即将被拍卖公司公开拍卖，明显属于上述第（二）种情况紧急的情形，但从2013年5月27日立案至6月3日作出裁定，早已超过了48小时的时限。

所以，在审查时限方面，尽管现行的法律规定了48小时的时限，但法院在审查过程中仍有较大的自由裁量权，可灵活地判断情况紧急的程度及时限的起算点。

是否有必要采取行为保全措施是法院审查行为保全申请的重点及难点，《行为保全规定》第七条至第十条分别对该部分的审查作出了规定。笔者整理、总结该部分规定，归纳出如下审查要点：

（一）申请人是否存在胜诉可能性

在审查行为保全申请时，人民法院首先要审查申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括申请人是否依法享有知识产权、请求保护的知识产权效力是否稳定以及申请人针对被申请人提出的诉讼主张能否得到支持。

在审查知识产权效力是否稳定时，法院会根据所涉权利的类型和属性区分审查标准，如是已经取得相应权证的知识产权（如专利权、商标权、已登记的著作权等），主要审查该权利是否经过实质审查、有无可能被宣告无效或撤销以及是否存在权属争议，而如果申请人请求保护的是商业秘密、未经登记的著作权等无相应权证的知识产权，法院还要先审查该权利是否成立，能否构成法律所保护的对象。

（二）被申请人的行为是否会对申请人产生难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行

关于损害需达到什么程度才算是“难以弥补”，《行为保全规定》第十条列举了四种具体的情形，分别是：

在“中国好声音行为保全案”的裁定书中，审理法院按照上述思路，详细说明了认定被申请人的行为会对申请人产生难以弥补的损害的理由：

可以预计的是，该节目一旦录制完成并播出，将会产生较大范围的传播和扩散，诸多环节都有可能构成对浙江唐德公司经授权所获权利的独占许可使用权的侵犯，可能会显著增加浙江唐德公司的维权成本和维权难度，甚至难以在授权期限内正常行使权利······

在相关公众对名称为“中国好声音”和“TheVoiceofChina”的歌唱比赛选秀节目的模式及特色已有极高认知度的情况下，又出现名称为“2016中国好声音”的歌唱比赛选秀节目，很可能会造成相关公众的混淆误认，也可能会严重割裂名称为“中国好声音”和“TheVoiceofChina”的歌唱比赛选秀节目与其节目模式及特色等元素的对应联系，从而存在导致浙江唐德公司后续依约开发制作的该类型节目失去竞争优势的可能性。

（三）申请人与被申请人之间的利益衡量

基于知识产权的特性，无论是立法还是司法判例，在知识产权保护过程中进行利益衡量是一贯的做法，所以法院在审查行为保全申请时，也会评估采取行为保全措施后对双方的影响，如果被申请人继续进行某种行为给申请人带来的损失明显超过禁止该种行为给被申请人带来的损失，则会增加行为保全申请的支持率。从申请人角度来说，在不夸大损失的前提下，应尽量最大程度地举证证明被申请人的行为可能给自己带来的损失。

（四）行为保全是否会对社会公共利益产生影响

司法实践中，法院对于社会公共利益的审查并没有上述的其他三个审查点那么严格，如果没有明显证据证明采取行为保全措施会损害公众健康、环保之类的重大社会利益，法院则不会以不符合本条要求为由驳回行为保全申请。

《民事诉讼法》第一百零五条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

根据上述规定，赔偿责任的承担需以申请人申请行为保全有错误为前提，那么在知识产权行为保全中，何为申请有错误呢？《行为保全规定》第十六条列举了应当认定为“申请有错误”的四种情形：

从上述规定可以看出，对于行为保全错误的赔偿责任承担，司法实践中采取了严格客观归责原则，即无论申请人在提出保全申请时是否具有主观过错，其在权利被宣告无效或败诉后，均应对被申请人因行为保全而产生的损失承担赔偿责任。

因此，从申请人的角度来说，尽管申请行为保全会给自己的权利带来最及时、最有效的保护，但因知识产权并非绝对性、不可变更的财产性权利，故该种权利的履行必然伴随着一定的风险。作为权利人来说，一方面不能滥用行为保全申请来达成某些不合法的目的，另一方面即使是基于正当的保护权利的目的，在提起行为保全时，也应当权衡利弊，谨慎为之，以免造成不必要的损失。

整体来看，本次《行为保全规定》在明确行为保全审查标准、提高行为保全制度可操作性的同时，也对当事人申请知识产权行为保全的条件提出了较为严格的要求，加上司法机关在实践中一直对作出知识产权行为保全持谨慎态度，读完整篇文章的你，认为成功申请知识产权行为保全的几率有多大？