浸鑫基金“暴雷”后，相关案件未来诉讼的走向江苏坤象律师事务所

2016年2月，暴风集团与光大浸辉共同发起新兴产业并购基金并设立了浸鑫基金，用以收购欧洲一家体育版权公司MP&Silva Holding S.A.（以下简称MPS），浸鑫基金于5月23日完成MPS65%的股权的收购。2017年，MPS在体育版权市场上节节败退，被各大版权方提前终止合同。2018年10月17日，经FFT（法国网球联合会）申请，英国高等法院下令将MPS进行破产清算，2019年2月25日，浸鑫基金投资期限届满到期，但未能按原计划实现退出，浸鑫基金就此“暴雷”。

一、浸鑫基金诉讼争议的产生

浸鑫基金注册资本52亿是一只结构化基金，分为优先级出资人（出资32亿），中间级投资人（出资10亿），劣后级投资人（出资10亿），股东共14个。其中，优先级32亿为招商银行通过招商财富出资的28亿以及华瑞银行通过爱建信托出资4亿元。需要注意到的是，由于四川信托公司内控部门的风险意识，终止了原定的投资计划，免遭6亿的损失【（2016）川01民初1694号】。浸鑫基金退出失败后，合伙人间产生诉讼，其中争议诉讼产生的主要原因为：

1、浸鑫基金成立之初，暴风集团、冯鑫与光大浸辉签署了《收购MPS股权的回购协议》，冯鑫向光大资本、光大浸辉出具了《承诺函》，约定暴风集团及冯鑫对浸鑫基金所投项目即MPS公司65%股权承担回购义务。暴风集团原则上最迟于初步收购交割完成后18个月内完成对MPS65%股权的收购。因暴风集团未能在18个月内完成对MPS65%股权收购所造成的特殊目的主体的损失，暴风集团需承担赔偿责任。

2、浸鑫基金暴雷后，招商银行及华瑞银行出示了由光大资本盖章的《差额补足函》，承诺若优先级有限合伙人不能实现退出时，由光大资本承担相应的差额补足义务。

笔者检索了相关方公司公告，光大证券关联方与暴风集团的案件主要围绕《收购MPS股权的回购协议》的效力，招商银行和光大证券关联方的案件主要围绕《差额补足函》的效力。

二、相关诉讼的进展

（一）光大浸辉、上海浸鑫诉暴风集团、冯鑫股权转让纠纷一案

2019年5月，暴风集团发布公告称，收到北京市高级人民法院送达的相关诉讼文件，光大浸辉和浸鑫基金请求暴风集团支付款项，具体诉情为：

1、请求法院判令公司向光大浸辉、上海浸鑫支付因不履行回购义务而导致的部分损失人民币687,881,141.06元及该等损失的迟延支付利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%，自2017年11月23日（不含）起计算，暂计至2019年3月3日（含）为63,306,561.26元；此后至实际支付之日的相应利息按照上述计算方式计息）；

2、请求法院判令冯鑫就公司上述给付义务向光大浸辉、上海浸鑫承担连带责任；

3、请求法院判令公司、冯鑫承担本案诉讼费用、保全费用和其他相关费用。

1、暴风集团对《收购MPS股权的回购协议》的解释

2019年5月16日暴风集团在《关于对〈暴风集团股份有限公司年报问询函〉回复的公告》中认为：

根据上述回复函，若该《回购协议》具体的合同内容未约定或约定不明，且根据合同有关条款或者交易习惯也无法判断，该协议可能被定性为预约合同，指约定将来订立一定合同的合同。预约合同本身也是一种合同，其成立、生效、履行、违约责任等适用合同法的一般规定。故，具体的责任承担需要根据《回购协议》的具体约定进行判断。

2、《九民纪要》背景下该协议的认定

该《回购协议》融合了SPV的“对赌”，鉴于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“资管新规”）对该类结构化产品做出了限制，禁止直接或间接对优先级份额认购者提供保本收益安排，且《九民纪要》对于涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策的强制性规定认定为“效力性强执性规定”，该协议可能会被认定无效。

另，根据暴风集团的公告显示该《回购协议》可能是“抽屉协议” 未及时履行相应的审议程序和信息披露义务，北京证监局认为暴风集团违反了《上市公司信息披露管理办法》第三十条和第三十一条的规定，对暴风集团采取责令改正行政监管措施。深圳证券交易所亦出具对暴风集团的公开谴责处分的公告。结合目前暴风集团对外债务加重，存在退市风险的背景，不排除该《回购协议》会被认定无效。

3、冯鑫签署《回购协议》以及出具《承诺函》的性质

从上述诉情可知，光大浸辉、上海浸鑫起诉时选择认为冯鑫出具《承诺函》构成连带担保责任。然而，主债务的效力决定担保的效力，若主债务被认定为无效，不排除该担保责任被认定无效。

冯鑫签署该协议及承诺可以理解为第三方增信行为，《九民纪要》对于类似增信措施，如果其内容符合保证的规定，应当认定成立保证合同关系。若不符合保证的规定，可以按照具体内容确认权利义务关系。具体需要关注《回购协议》以及《承诺函》的具体内容。

当然，若《回购协议》被认定无效亦不能免除暴风集团的缔约过失责任。

（二）招商银行股份有限公司诉光大资本投资有限公司其他合同纠纷一案

2019年6月1日，光大证券在《关于全资子公司重要事项进展暨涉及诉讼的公告》公布其全资子公司光大资本投资有限公司的诉讼情况：

光大资本投资有限公司（简称“光大资本”）于近日收到上海金融法院应诉通知书（（2019）沪74民初601号）。上海浸鑫投资咨询合伙企业（有限合伙）（简称“浸鑫基金”）中一家优先级合伙人之利益相关方招商银行股份有限公司作为原告，因前述公告中提及的《差额补足函》相关纠纷，对光大资本提起诉讼，要求光大资本履行相关差额补足义务，诉讼金额约为人民币34.89亿元。目前，本案尚处于立案受理阶段，对光大资本的影响暂无法准确估计。目前，因相关事项，光大资本及其子公司经自查发现名下相关银行账户、股权及基金份额已被申请财产保全，涉及相关银行账户资金约为 57.76 万元；相关投资成本约为 43.88 亿元。

1、诉讼进展

诉讼中，光大资本投资有限公司提出了管辖权异议，认为该案应移交上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁管辖，理由为“招商财富资产管理有限公司为合伙协议的签约方，应遵守合伙协议仲裁管辖约定。案涉《差额补足函》与合伙协议存在主从关系，应当受到主合同仲裁条款的约束。”一审法院驳回光大资本的诉讼，二审上海高级人民法院亦裁定驳回【（2019）沪民辖终219号】，理由为“仲裁的前提必须为各方当事人自愿合意。本案中，被上诉人招商银行股份有限公司并非《合伙协议》的当事人，其据以提起诉讼的《差额补足函》中亦未约定仲裁条款。”

2、《九民纪要》背景下该差额补足函的认定

差额补足是指差额补足权利人在未达到投资目标（或未实现债权）时，针对预期目标与实际获得投资回报之间的差额部分或应享有的债权与实际实现债权的差额部分，要求差额补足义务人按照约定补足差额的交易安排。对于该类增信行为，《九民纪要》背景下一般会认定为保证责任，《九民纪要》对于担保亦做了相应裁判规则的认定。

笔者经网上查询，《光大证券公司章程》第六十八条规定：

公司不得为股东或股东的关联人进行融资或者担保，公司须遵守有关证券公司、上市公司对外担保的相关规定。公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：

（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；

（二）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；

（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

（四）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保

虽然光大资本是光大证券的控股子公司具有独立法人资格，然而招商银行作为专业的银行机构，对于公司提供的担保应当更加注重审慎义务。光大证券公司系上市公司，相关重大信息均需进行披露，但是根据光大证券的公告披露，并不知悉《差额补足函》的存在。对此，上海证监局亦出具了警告函，该《差额补足函》可能会被认定为无效。

从违反效力性强执性规定的角度，该函可参考上述《收购MPS股权的回购协议》被认定为无效。当然，无效并也不意味着光大资本不用承担责任。

3、光大证券计提损失

根据2020年1月23日光大证券出具的《光大证券关于计提预计负债及资产减值准备的公告》，综合考虑投资相关方暴风集团及其实际控制人冯鑫与光大浸辉签订的回购协议、冯鑫向光大资本和光大浸辉出具的《承诺函》、冯鑫质押给优先级合伙人的股权市值，以及正采取的海外追偿措施等情况对现时义务的抵减，2018 年度计提预计负债 140,000 万元，2019年下半年计提预计负债共计人民币130,148万元。合计共计提270,148万元损失。

三、结语

差额补足协议被广泛应用于并购基金等结构化私募股权基金产品中，结合此次《九民会议纪要》 “涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策的强制性规定认定为‘效力性强执性规定’”，违反“效力性强执性规定”的协议会被认定无效。法院最终对该类协议的性质及效力的认定，将对并购基金结构化产品设计产生影响，我们将持续关注相关案件的进展。