最严格保护知识产权理念下裁量性损害赔偿的适用江苏坤象律师事务所

2019年8月6日，江苏省高级人民法院制定并出台了《关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》，提及最严格知识产权司法保护就是在现有立法框架下，充分考虑知识产权无形性、价值弹性等特点，以及侵权行为隐蔽、多发、成本低，权利人维权举证难等状况，通过诉讼制度设计和审判机制构建，进一步加大司法惩处力度，最大限度降低维权成本，显著提高侵权成本，有效遏制侵权行为，及时保护权利人合法权益，大力维护和激发创新活力。本文将结合最严格保护知识产权的理念，针对实践中知识产权裁量性损害赔偿的裁判思路及实际案例作简要分析。

“巴洛克”侵害商标权及不正当竞争纠纷案

一审案号：（2016）苏05民初41号

二审案号：（2017）苏民终1297号

本案原告为“生活家·地板”、“生活家·巴洛克”系列的实际出品者，产品销往全国各地，并在各地设有授权经销商。被告原为原告的代工商，在双方的代工关系终止之后，擅自使用原告商标生产地板，并在全国大量开设加盟店进行销售。鉴于原告在地板领域拥有良好的声誉及知名度，被告在其店内宣传及产品标签上使用“生活家巴洛克”字样，并销售背面标有“生活家巴洛克”、“ELEGANTL IVING”字样及图形的地板产品。

原告主张按照其实际损失确定赔偿额，具体计算方式为：实际损失=减少的销售收入×10%的利润率，金额为1000万元。

法院裁判思路分为三步。第一步，论证实际损害与侵权行为间的因果关系。从事实来看，原、被告间产品种类相同，店铺开设的地点大都在同一个商场或者附近的区域，具有直接的竞争关系。同时，根据原告提交的销售收入曲线，可以较为明显反映出原告销售额大幅下降与被告进入市场呈现负相关。另外，在原告内销收入大幅下降的同时，外销收入却大幅上涨，并且对比同时期同行业的外销增长率，比原告低两到三倍，而内销比原告多很多，原因系本案被告不具备出口资质，无法在外销市场对原告造成影响。故，原告内外销的差异可以认定原告的损失与被告的侵权存在因果关系。

第二步，对原告实际损失的考量，考虑包括因销售流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润、未来损失的销售利润、商誉的损失。通过以上四个部分，综合确定原告因被告侵权行为所产生的损失。

第三步，确定惩罚性赔偿额。原、被告双方存在多年的OEM代工合同关系，被告主观上系基于对原告商标的了解，实施恶意侵权行为，谋取不正当的商业利益。在原告发出侵权警告后，仍然实施侵权行为，在多次被行政机关处以行政处罚后，不停止侵权行为。另外，被告的销售网络遍及全国15个省，侵权获利丰厚，与原告多年的合作关系亦使得被告侵权行为的后果比其他主体更为严重。

本案系针对原告损失确定赔偿的典型案例。在计算实际损失的过程中，除了计算因销量减少而直接损失的利润外，还可以将原告因价格侵蚀而损失的利润、可得利益损失以及商誉损失等作为计算的因素。

“NB”侵害商标权及不正当竞争纠纷案

一审案号：（2016）苏05民初537号

二审案号：（2017）苏民终2190号

本案原告主张损失及合理费用总计1000万元，优先按照权利人损失确定赔偿额，计算方式为：被告销量×原告产品单位利润。其次主张被告获利：被告销量×侵权产品单位利润。被告否认原告主张，但未就侵权数量及获利作出说明。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品单位利润乘积计算。司法实践中，由于权利人因侵权所造成商品销售减少量较难推算，故推定侵权人侵权商品销售量即相当于是原告所减少的销售量。

法院通常所采纳的计算原告损失的公式为：原告损失=侵权产品销售量×注册商标商品的单位利润。

首先需要对侵权产品数量进行推定。由于被诉侵权产品的数量几乎不可获取，故只能依靠推定取得，实践中法院会先确定侵权期间，然后根据侵权期间乘以单位时间内可以推出的数量，来得出侵权产品销售总量。其中，侵权期间可以根据检测报告、发布会数据等进行推定；单位时间内的数量可以根据侵权方的自我宣传的内容、公证现场情况、销售数据、单个门店销售情况、门店总量等进行推定。

其次，需确定注册商标商品的单位利润。本案原告提供了2013至2015年的审计报告，显示其平均营业利润率为19.73%，平均净利润率为14.47%。为使数值客观，原告还提供了同行业其他企业的利润情况，对比后法院认定原告的营业利润率符合行业的通常水平。故，可以推定注册商标商品的单位利润等于商品单价乘以利润率。

综上，实践中侵权案件呈现出来的特点为侵权行为具有一定的隐蔽性，原告难以对侵权行为进行精确论证，故只能通过大量的旁证来佐证自身的观点。因此，原告对于各项数字的运用需尽可能谨慎，要保证所得出的数字不可能被轻易推翻。同时，原告应加强证据披露制度的运用，在无法精确计算数据时，综合运用原告损失和被告获利两种计算方式，灵活使用推定方法确定诉讼请求。

“欧舒丹”侵害商标权及不正当竞争纠纷案

一审案号：（2017）苏05民初877号

二审案号：（2019）苏民终630号

原告M&L公司是“欧舒丹”品牌的持有人，其自2008年开始向市场投放“欧舒丹”樱花系列产品。被告上海木木生活贸易有限公司在国内外开设了200多家店铺，并利用两个微信公众号进行线上销售，其自2015年开始推出一款“MUMUSO樱花滋润身体乳”。原告认为被告上海木木生活贸易有限公司的行为构成商标侵权，同时被告在产品上擅自使用原告具有一定影响力的包装装潢，亦成立不正当竞争行为。故，原告向法院主张300万元法定赔偿额。被告抗辩被诉侵权产品单价为十元，生产总量为46740瓶，所以获利总额仅为1-2万元，原告主张赔偿额过高。

法院认为，就本案的商业仿冒而言，被告采用了与原告产品高度近似的包装装潢，其攀附原告商品声誉和市场知名度的主观意图极为明显，其行为的恶性不仅在于抢占本可能属于原告的市场交易机会，更在于在原告投入巨额资金，通过大量宣传推广使得其产品与依附于产品上的各种标识建立固定指向性联系的情况下，以大量仿冒并低价销售的方式淡化上述连接，破坏原告产品应有的市场地位，削弱其市场竞争优势。

故而，尽管本案被诉侵权产品本身价格较低，但鉴于其行为对原告商业运营体系所产生的影响更为显著，故本案中原告主张以其产品单位利润与侵权产品数量作为考量本案赔偿额的依据，本院予以采纳。

从以上三个案例可以看出，司法实践中法院对于损害赔偿的适用也根据具体案情的不同有所变化。律师在代理此类案件时，不仅要考虑被侵权方因侵权行为造成的损失，也要考虑侵权方因实施侵权行为而获得的收益。在无法精确计算数据时，需灵活运用推定方式确定诉讼请求金额。