如何认定高管是否违反竞业禁止义务？江苏坤象律师事务所

与通过协议约定的竞业限制责任不同，公司董事或高管不得同业竞争的义务是法定的。即不论公司与高管是否与公司订立竞业限制协议，员工在担任公司高管职务期间，不得进行同业竞争（经股东会或者股东大会同意除外），该义务被称为竞业禁止义务。

一、法律规定

为防止利用高级管理人员身份优势谋取个人利益而损害公司利益，基于平衡利益冲突、保护公司利益的目的，高级管理人员应对公司承担忠实义务，而高级管理人员竞业禁止义务是忠实义务的重要内容，如果他们同时处于公司竞争者的地位，将导致其个人利益与公司利益的冲突以及利用公司任职的便利，增加篡夺商业机会同公司竞争的可能性，公司的最大利益就将难以实现。[参见江苏高院（2016）苏民再296号判决书]

根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第一百四十八条第一款第五项，董事、高级管理人员不得在未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。否则，根据该条第二款之规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

二、违反竞业禁止义务的认定

违反竞业禁止义务纠纷通常涉及三方面的问题，即该员工是否属于公司高管？如属于公司高管，其是否存在同业竞争及夺取公司商业机会的损害公司利益行为？若存在损害公司利益的行为，公司损失如何认定？

（一）高级管理人员的认定

根据公司法第二百一十六条的规定，“本法下列用语的含义：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”可见，公司法对高级管理人员的范围有明确规定。法院在审查员工是否属于高级管理人员时，通常审查劳动合同中约定的职务、公司章程、公司内部任免文件以及工商登记备案信息等。

但是，实践中往往存在劳动合同签订不规范甚至不签订劳动合同、公司任免高管程序不规范等情形。此时，需要结合该员工在公司实际履行的职务内容来认定其是否实际履行了公司高管的职责。

结合案例，在苏州鑫岷江机电设备有限公司与廖建强损害公司利益责任纠纷一案中[（2013）苏中商终字第0892号]，苏州中院在该案判决书中认为，“根据公司提交的员工档案表、离职申请书、调薪申请表、岗位调动申请表和奖惩事项申报表等材料，反映出被告在公司任职期间是作为副总经理履行相应职责。被告仅以劳动合同书中载明从事技术管理工作为由认为其并非公司高级管理人员的抗辩不能成立”。

（二）是否进行同业竞争

根据公司法的规定，违反竞业禁止表现为“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。

1、商业机会属于期待性权利，这一权利的成立并不要求该利益已经完全实现为前提。因此，理论上认定是否侵犯商业机会的原则，应考察公司高管从事的经营活动是否侵害了公司现实利益或者可预见的预期利益。

结合案例，江苏乐辉医药科技有限公司与谢芳、上海信好实业有限公司损害公司利益责任纠纷一案中[（2016）苏民再296号]，一审法院在该判决中就侵犯商业机会认为，“尽管谢芳系信好公司股东，但并未在本质上改变乐辉公司与信好公司原有的利益格局，乐辉公司亦未提供证据证明谢芳的行为篡夺了乐辉公司的商业机会，并损害了乐辉公司的商业利益。因此谢芳在信好公司担任股东的行为不违背高级管理人员竞业禁止义务的根本目的，不构成高级管理人员竞业禁止行为。”虽然再审法院根据公司法第一百四十八条第一款第四项认定了高管违反了法定义务，但是一审法院对侵犯商业机会的论证具有可参考性。

2、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。实践中，首先审查的是高管经营的业务或者担任职务的单位的经营范围。如该单位工商登记的经营范围与公司的经营范围相同或项类似，应当认定经营同类业务。但如从经营范围无法识别，应当结合该单位开展的实际业务进行认定。

结合案例，在南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷案中[（2015）苏商终字第00680号]，江苏省高院在该判决中则认为，“公司营业执照上的经营范围是公司可能开展的业务范围，如果仅将竞业禁止范围限缩于实际经营范围，负有竞业禁止义务的主体就有机会利用公司资源为私利开展业务，剥夺公司开展其他业务的机会，使得公司不能开展经营范围内的其他业务，这与公司法设立董事、高管等人的忠实义务的制度目的是相违背的，故竞业禁止的业务范围应以营业执照载明的内容为准。”

在苏州鑫岷江机电设备有限公司与廖建强损害公司利益责任纠纷一案中[（2013）苏中商终字第0892号]，苏州中院在该判决中就经营同类业务的问题认为，“虽然鑫岷江公司与苏州偶得公司工商登记的经营范围不尽相同，但依据鑫岷江公司提交的销售合同、发票及苏州市相城工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》和袁红在询问（调查）笔录中的陈述，鑫岷江公司与苏州偶得公司的实际经营范围均主要为销售转子插纸机、插片机，故应认定二者实际经营的系同类业务。”

（三）公司损失的认定

如上述条件成立，公司还应当举证高管违反竞业禁止义务给公司造成的损失。根据公司法的规定，高管违反违反竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有。

因此，理论上董高管在竞业公司取得的收入（包括工资、报酬、物品、有价证券、股权分红、投资收益等财产权益）均应归入公司所有。但实践中，对于高管在竞业公司的收入，公司一般难以举证。公司一般无法证明上述收入的具体数额。即使公司举证证明了高管存在违反竞业禁止义务的情形，但是若无法举证损失数额，实践中法院最终可能仍然无法支持其要求损失赔偿的主张。

结合案例，在苏州鑫岷江机电设备有限公司与廖建强损害公司利益责任纠纷一案中[（2013）苏中商终字第0892号]，苏州中院在该判决中认为，“由于公司目前未能提供充分证据证明其要求被告赔偿的经济损失和返还非法获利的金额的计算依据，及与被告经营同类业务行为之间的关联性”。最后，法院驳回了公司的全部诉请。

在公司无法举证其遭受损失金额的情况下，有的法院在实践中结合高管的任职时间、报酬、身份等情况以及竞业公司的开票金额、纳税等情况，酌定公司遭受的损失。

如秦江阳与苏州华清京昆新能源科技有限公司损害公司利益责任纠纷一案中[（2019）苏05民终259号]，苏州中院在该判决书中认为，“华清公司主张秦江阳利用其任职期间与奥本公司合作给华清公司产生了重大损失，但该事实缺乏足够依据证明，考虑秦江阳确实存在违反高管、董事法定义务的事实以及获得工资收入的截止时间、金额以及其在中弗公司纳税情况，酌情认定秦江阳赔付华清公司10万元损失。”

如任锋、苏州佳祺仕信息科技有限公司与爱彼思（苏州）自动化科技有限公司损害公司利益责任纠纷一案中[（2019）苏05民终5650号]，苏州中院在该案判决中，综合考虑被告的公司高级管理人员同时系佳祺仕公司主要投资人的身份、在爱彼思公司任职时间、薪酬、以及行为的主观过错程度，该院酌定赔偿金额为12个月报酬，计18万元。

三、实践建议

虽然公司法明确规定了高管在违反竞业禁止义务时的赔偿责任，但这仅是原则性的规定，法院对此类案件进行自由裁量时做法不一。实践中，公司往往因难以搜集证据而使得公司维权举步维艰针对公司高管的竞业禁止义务。

因此建议：

1、规范对高级管理人员的聘用以及解聘程序，明确高管的忠实义务；

2、与公司员工签署保密协议，明确高管在任职期间不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并说明公司商业机会及同类业务的范围。

3、明确高管出现违反竞业禁止义务时的赔偿责任，赔偿金额可以高管的工资报酬等为基数进行约定。

此外，建议公司与公司高管签署保密协议、竞业限制协议，对其出现侵犯公司合法权益时的违约责任进行约定。