成功案例丨张某某有偿删帖案（不起诉）辩护意见江苏坤象律师事务所

案情简介：

苏州XX有限公司（以下简称“B公司”）系某广告网站运营者，杭州XX有限公司（以下简称“A公司”）系B公司广告代理商，张某某系A公司销售人员。因张某某参与A公司代理B公司广告及有偿删帖业务，具体包括向A公司汇报客户C公司提出的删帖要求等，侦查机关以张某某涉嫌非法经营罪对其采取刑事拘留措施，并在侦查终结后向XX人民检察院移送审查起诉。

辩护人在审查起诉阶段接受张某某委托，经辩护人充分发表辩护意见，最终检察院作出了对张某某不起诉的决定。以下是辩护意见全文。

辩护意见

XX人民检察院：

江苏坤象律师事务所接受张某某委托，指派吴争超律师担任张某某涉嫌非法经营一案审查起诉阶段的辩护人，现辩护人就本案发表如下意见。

张某某不属于单位犯罪中应追究刑事责任的人员

杭州XX有限公司（以下简称“A公司”）与苏州XX有限公司（以下简称“B公司”）订立《XX代理合同》，就广告及有偿删帖业务代理B公司对外订立合同、收取款项，A公司销售人员张某某涉嫌非法经营一案已由公安机关移送贵院审查起诉。辩护人认为，A公司应按单位犯罪处理，但张某某不属于单位犯罪中应追究刑事责任的人员。

（一）A公司人员应按单位犯罪处理

起诉意见书认为，张某某作为A公司的销售人员，参与了A公司代理B公司的广告及有偿删帖业务，具体包括向A公司汇报客户C公司提出的删帖要求等，故张某某涉嫌非法经营罪。

辩护人认为，A公司与B公司订立《XX代理合同》，并与客户C公司订立相关合同，均系A公司法定代表人华某（同时系公司执行董事、总经理、控股股东）指示，相应行为系公司意志的体现。如前述行为构成犯罪，应按照单位犯罪处理。A公司虽已注销，但不影响适用刑法关于单位犯罪的规定。

（二)张某某不属于单位犯罪中“其他直接责任人员”

《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》认为，“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。

张某某仅系A公司的一般销售人员，故其不属于“直接负责的主管人员”。同时，在A公司代理B公司广告及删帖业务过程中，相关的业务承接及合同订立均由A公司管理层决定，张某某仅根据公司指示，传递客户C公司的相关需求，其并不属于“其他直接责任人员”。

综上所述，不应对张某某追究刑事责任。

A公司所涉非法经营数额应按照其收取的代理费扣除正常广告代理费后计算

A公司代理B公司与C公司就广告及删帖事宜订立合同，合同金额为35万元。A公司向B公司收取代理费12万元，剩余23万元由B公司享有。起诉意见书将合同金额35万元全部认定为A公司的非法经营数额，将23万元认定为B公司的非法金额数额及盈利，存在适用法律及认定事实错误。

（一）A公司的经营数额应按照所得代理费12万元而非全部合同价款计算

起诉意见书认定，A公司系B公司代理商，负责承接广告及有偿删帖业务。辩护人认为，A公司与B公司订立《XX广告代理合同》（证据卷3第31页至33页），双方之间成立委托代理关系。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

A公司作为B公司的代理人，基于《XX广告代理合同》与C公司订立合同，该行为属于代理行为。A公司虽以自己名义与C公司订立合同，但在订立合同前C公司知道A公司与B公司的代理关系（见证据卷3第208页C公司员工吴某《询问笔录》），故该合同直接约束B公司与C公司，该合同所涉全部金额应计算为B公司的经营数额。A公司作为B公司的代理人，其所经营的业务是代理服务，与广告及删帖服务存在本质区别。具体到本案中，A公司从未主动推广删帖业务，在C公司提出删帖要求后，A公司作为B公司的代理人才向B公司汇报相应情况，最终由B公司决定能否受理业务以及以何种方式(包年+广告）订立合同。因此，A公司所经营的代理业务仅仅是B公司与C公司整个合作项目的一个环节，不应当将整个合作项目的金额计入A公司的经营数额，而应当以A公司通过代理服务收取的费用单独计算经营数额。

《XX广告代理合同》第三条第三项约定，“乙方向甲方支付代理费费用的办法：甲方将按照不同广告位置设置广告租金，乙方可在甲方提供的适当范围内加价销售，超出既定价格部分归乙方所有”。从上述约定可知，A公司代理B公司与C公司订立合同后，C公司所支付的35万元实际系B公司的营业款，A公司基于《XX广告代理合同》代B公司收取35万元营业款，并不意味着A公司系35万元的所有人。《合同法》第404条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”B公司将35万元中的12万元作为代理费支付A公司，剩余23万元由A公司汇入B公司账户，因此A公司在C公司相关业务中所取得的经营数额应当是代理费12万元，而非合同全部价款35万元。

（二）A公司收取的正常广告代理费不应计入非法经营数额

公安机关对犯罪嫌疑人郭某、华某、吴某某、张某某的讯问笔录载明，A公司代理B公司与C公司订立的合同实际包含广告与删帖两部分内容，在C公司支付相关费用后，B公司在“XX”网站上为C公司刊登了广告。对此，C公司工作人员吴某也予以确认。现起诉意见书认定C公司支付的35万元均为删帖费用，未扣除正常广告费用，明显与事实不符。

首先，A公司相关人员在主观上有为B公司代理正常广告的意思。广告代理是A公司的主要业务，在案发前，A公司作为广告代理商经办了大量的广告代理业务。在本案中，A公司与B公司订立《XX广告代理合同》，其初始目的也是为了通过正常广告代理业务获得代理费。据B公司负责人郭某供述（证据卷1第50页），A公司曾为B公司成功代理多起正常广告业务。在本案中，A公司与C公司订立的合同中确实包含了广告及品牌维护的内容，故不能排除A公司相关人员有代理普通广告的意思。

其次，B公司经营的“XX”网站广告客观上具有一定价值。“XX”网站经B公司长期经营发展，在互联网上形成了一定的关注度与影响力，故在该网站上投放广告显然具有价值（经辩护人登陆“XX”网站，确实存在大量广告）。据C公司工作人员吴某在询问笔录中陈述，因“XX”网站存在不利于C公司的负面信息，C公司为消除不良影响，才联系代理商进行有偿删帖，这说明C公司认可“XX”网站的影响力及商业价值。既然删除“XX”网站上的负面信息可以为C公司带来价值，那么换一个角度来看，在“XX”上投放正面信息（广告）同样可以为C公司带来价值。起诉意见书刻意忽略“XX”网站为C公司投放广告带来的价值，将正常广告代理费用一并计入A公司的非法经营数额，显然有失客观与公正。

最后，B公司对“XX”网站广告价格进行了明码标价。B公司提供给A公司的广告价目表显示，“XX”网站投放广告的价格在1500元/天至7000元/天不等，相关费用均不包含删帖服务。鉴于B公司实际已为C公司在“网站巴士”网站投放广告，再结合A公司曾代理车头动力承接多起正常广告的事实，不能排除C公司支付的费用中包含正常广告费的可能，相关费用可参考B公司的广告价目表并予以扣除。