已达退休年龄，与用人单位是劳动关系or劳务关系？江苏坤象律师事务所

新世纪的第二个十年以来，随着我国人口老龄化问题日益严重，伴生出越来越多的经济以及社会问题。政府为了应对此些问题，首先是提高退休年龄，逐步延缓退休；其次就是鼓励老龄人再就业。近年来，越多越多关于诸如“退休返聘”、“养老再就业”之类的话题受到社会各界的关注。最近正在召开的全国两会上，不管是人大代表还是政协委员都踊跃的对于此问题建言献策。

但是在当下极力主张延缓退休、愈发鼓励老龄人再就业的同时，我们必须意识到由于老龄再就业的劳动者多数人已经达到“退休年龄”这一特殊性而导致的权益保护问题的迫切性。这种迫切性根本上来源于实践中对于这类劳动者与用功单位之间是劳动关系还是劳务关系存在着认定模糊的问题。

问题以及产生的原因

《中华人民共和国劳动合同法》第44条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止；而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条又规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”这两条乍一看似乎并不冲突，因为通常情况下，达到法定退休年龄的劳动者基本上能享受基本养老保险待遇。但是由于职工基本养老保险的筹集模式是国家、单位、个人共同负担，单位或个人的操作不规范常常会导致劳动者在达到法定退休年龄之后并不能享受基本养老保险待遇或领取退休金；再加上广大务农人员并不在职工基本养老保险的范围中，并不能享受职工基本养老保险待遇，导致在实践中出现了许多已经达到法定退休年龄，但没有享受职工基本养老保险待遇，而为了生计又不得不继续工作的人。那对于这部分群体，他们的劳动合同是否必然终止？他们与用人单位之间的关系是劳动关系还是劳务关系？

审判观点的沿革

对于这个问题，最高人民法院在2011年出台的《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题司法解释（三）》中尝试用第7条去解决：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”第7条以“是否享受养老保险待遇或领取退休金”作为区分劳动关系和劳务关系的标准，似乎统一了认定标准。但是按照《劳动合同法》第44条的规定对于该情形的认定本就不存在争议，“享受养老保险待遇或已经领取退休金的人员”与用人单位之间必然是劳务关系，但是这并不能反推出“已达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休人员”与单位之间是劳动关系。因此并不能解决该问题。

而后针对该问题最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115页-117页）【审判实务】部分则认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。在此后的2015年9月30日，最高法院民一庭对于山东高院的答复（[2015]民一他字第6号）中重申了该观点：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

但是人力资源和社会保障部针对该问题在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字[2016]69号）中则作出了与最高院意见相反的答复：“《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。”

司法实践中的判例观点

对于上述问题，江苏各地的地方法院在审判实践中虽有不同看法，但是江苏省高院在审判实践中一直秉持着与最高院相同的看法，即“即使超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的劳动者，与用人单位仍属于劳动关系而非劳务关系。”

审判观点一：

劳动者达到法定退休年龄后尚未享受基本养老保险待遇的，仍在原单位工作的，劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。

江苏省高级人民法院（2019）苏民再99号民事判决：

本院再审认为，（一）关于李成怀与徐家公司劳动关系终止时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止；《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，可见法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，李成怀发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时李成怀并未享受相应的养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。李成怀超过法定退休年龄后，徐家公司既未依法与李成怀解除或终止劳动合同，也未就解除或终止劳动关系提出相应主张或达成一致意见，徐家公司也确认诉讼之前没有与李成怀解除过劳动合同，因此，李成怀与徐家公司至诉讼前依然存在劳动关系。一、二审判决确定李成怀与徐家公司之间的劳动关系于2014年1月10日终止，显然认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。

审判观点二：

劳动者在达到退休年龄之前没有与任何用人单位之间形成劳动关系或者之前解除了劳动关系，达到退休年龄之后又在用人单位工作的，劳动者与用人单位之间依照劳务关系处理。

山东省高级人民法院（2020）鲁民申1429号民事判决：

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：原审以王三叔超过退休年龄为由不认定双方存在劳动关系是否具有法律依据。

首先，关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系的问题，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条已对此作出规定，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。

再次，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。另根据《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《劳动合同法》相抵触。

劳动法虽未对劳动者何种年龄退出劳动力市场作出限制性规定，但作为与劳动法同一位阶的劳动合同法，通过其第四十四条第（六）项授权国务院以行政法规对此作出规制，符合立法法的精神。

在本案中，申请人在发生事故时，已超出法定退休年龄，申请人入职时即已超过法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。因此，原审认定申请人与被申请人之间不存在劳动关系与法有据。

结语

根据实务判例总结一下，关于已达到法定退休年龄，但是未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的劳动者与用人单位之间是何关系的问题，大致有以下几种情况：

第一种：劳动者已达退休年龄同时已经办理了退休手续，享受基本养老保险待遇或领取退休金，又被用人单位聘用的，此时劳动者与用人单位之间为劳务关系。

第二种：劳动者达到法定退休年龄后尚未享受基本养老保险待遇的，仍在原单位工作的，此时劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。

第三种：劳动者在达到退休年龄之前没有与任何用人单位之间形成劳动关系或者之前解除了劳动关系，达到退休年龄之后又在用人单位工作的，此时劳动者与用人单位之间依照劳务关系处理。