如何申请法定代表人以外的人限制消费江苏坤象律师事务所

本人在办理大量执行案件过程中，发现很多被执行人通过多种方式来恶意逃避执行，尤其是公司作为被执行人的时候，往往公司的法定代表人并不是实际控制人，大多数情况下是个“傀儡”，其他逃债的方式也多种多样。

就公司法定代表人的身份，部分老赖可能会在有涉案诉讼时才想到变更法定代表人，该种情况下，通过工商变更信息就可以查到老赖参与公司经营的信息。而“聪明”的老赖往往在公司注册成立时就利用“傀儡”进行登记，即使查阅整个工商登记信息及公司的历史沿革也无法发现其与该公司的关系。

针对上述情况，如何把该公司的实际控制人或主要负责人拉入到该执行案件，是执行案件承办律师需要做的功课（发现被执行人的财产线索或者追加其他被执行人的方法本文不再赘）。结合相关规定及裁判实务，本律师仅就如何申请“法定代表人以外的人”限制消费进行探讨。

法律规定

2010年，最高人民法院为进一步加大执行力度，推动社会信用机制建设，最大限度保护申请执行人和被执行人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，结合人民法院民事执行工作的实践经验，制定了《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》以下简称“《限制消费规定》”。

其中《限制消费规定（2015修正）》第三条规定，被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必需车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前述行为。因私消费以个人财产实施前述行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。

限制消费不同于查封、扣押、拍卖等直接执行措施，作为一种间接执行措施，其目的是对被执行人产生心理压力，使其感受到因不履行生效法律文书确定的义务而导致的生产生活空间的挤压，促使其主动履行义务，本质是一种执行威慑机制，实践中也有部分法院通过设定老赖手机铃声的方式来告知其朋友，起到心理压力的作用。

通过上述规定可以看出，被执行人为单位的，“被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人”均可以被列为限制高消费。根据谁主张谁举证的原则，如何证明非法定代表人是影响债务履行的直接责任人员或实际控制人成为突破口。

如何证明相关人员系“影响债务履行的直接责任人员”

（一）系现任股东且原为法定代表人，变更前存在大量纠纷

【（2018）粤0606执异231号】认定，本案中，“异议人为被执行人公司的股东，现法定代表人非该公司股东，在公司决策上应由股东大会最终决定，异议人作为被执行人的两名股东之一，其决策决定直接对债务履行产生影响，属于上述影响债务履行的直接责任人。此外，被执行人的法定代表人于2017年4月5日从异议人变更为非股东，违反一般公司选任股东作为法定代表人的惯常做法，2017年4月5日前被执行人已存在大量纠纷，异议人辞去法定表人职务，亦无对变更法定代表人作出合理解释，存在规避执行的嫌疑。

（二）在限消令颁布前系法定代表人，系大股东

【（2019）川1102执异37号】，从本案查明的事实来看，在本院发出（2018）川1102执恢506号限制消费令前，异议人系被执行人公司的股东、董事，占有弘毅公司55%的股份，且担任总经理职务（限消令颁布前两个月辞去了总经理职务），应系弘毅公司的主要负责人、影响弘毅公司履行债务的直接责任人员。

（三）法院的判断标准

根据2020年9月23日，北京二中院发布的五起限制消费执行异议典型案例中，该院对“影响债务履行的直接责任人员”判断进行了规制，主要需符合下述两点：

1、“影响债务履行的直接责任人员”包括对是否履行债务具有决策权的董事长（非法定代表人）等人员和财务、仓储管理等直接负责债务履行的人员。

2、认定自然人为被执行人公司“影响债务履行的直接责任人员”必须是被执行人的现任职员，不得仅以其系被执行人的股东为由认定其为“影响债务履行的直接责任人员”。

如何证明相关人员系“实际控制人”

执行程序中没有对“实际控制人”的明确规定，而法律法规对于公司实际控制人的认定主要包含在《公司法》、《上市公司收购管理办法》、两大交易所的《股票上市规则》等，相关认定标准并不一致。

部分规定：

《公司法》第二百一十六条第三款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

上海证券交易所《股票上市规则》第18.1条规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。控制是指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。

具有下列情形之一的，构成控制：

1.股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；

2.能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；

3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；

4.中国证监会和本所认定的其他情形。

深圳证券交易所《股票上市规则》第18.1条第（六）款规定，实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

1.为上市公司持股 50%以上的控股股东；

2.可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%；

3.通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

4.依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

实践中，法院基本是参照《公司法》第二百一十六条规定对“实际控制人”进行认定，相关认定的标准如下：

（一）担任高管且持股较高

以北京市二中院公布的五起限制消费执行异议中，某一案例提及，北京市二中院经审查认为，根据已查明的事实，卫某虽不再是某影视公司的股东，但其仍担任某影视公司的高管职位，且卫某系某影视公司持股90%的股东—某房地产公司的法定代表人及持股70%的股东，故卫某能够实际支配某影视公司。因此认定卫某为某影视公司的实际控制人并无不当，对于卫某的执行异议请求，应予驳回。

（二）法院的相关规定

广东省高级人民法院通过《关于限制消费及纳入失信被执行人名单工作若干问题的解答》第十二个问答指出，实际控制人，是指虽不是单位的股东或其他登记的权益人，但通过投资关系、协议或者其他安排（如代持股、家族企业、VIE协议控制等形式），能够实际支配单位行为的人。

（三）实践中可能需要提供的证据材料

根据“谁主张，谁举证”的原则，要证明相关当事人系被执行公司的实际控制人，申请执行人需进行举证。举证的方向主要包括相关当事人的主动及被动确认、直接证明、其他辅助线索。

1、相关当事人的主动及被动确认

可查找相关当事人与被执行公司的新闻报道，在新闻报道中查看相关当事人是否主动确认其系公司的负责人；

查找相关当事人与委托人间的文件材料查找蛛丝马迹，以金融借款为例，很多借款放款时可能存在对实际控制人的谈话笔录。

被执行公司在经营中签订的相关合同中可体现负责人是该当事人的，或者通过询问合作的方式录音确认其实际控制人身份。

2、直接证明

基于央行235号文对相关被执行人公司的受益所有人进行识别，通过穿透股权确定持股比例，通过证明相关当事人对被执行公司的控股，来认定实际控制人。

查看被执行公司的工商登记材料，查看公司注册登记时的相关信息，或者相关当事人和股东间签署的相关协议。

相关当事人若系隐名持股（股权代持）的，可查看股权架构并找寻相关证人以证明该情况。

3、其他辅助线索

通过相关内部渠道查询到公司管理架构、内部运转流程以及内部财务支出审批流程。

通过调查公司的银行流水查看相关当事人与被执行公司内部的结算，证明相关当事人的控制权。

上述方法获取的材料需要尽可能的多，以让合议庭法官确认相关当事人掌握被执行公司的控制权。

其他问题

在实践中，有些情况系夫妻都持有公司的股份，若公司只有夫妻两名股东，如果认定夫妻两名股东对公司实际控制应当没问题。实践中部分法院也采取认定夫妻公司为一人公司，进而追加夫妻为被执行人的情形【湖北省高级人民法院（2018）鄂民终1270号民事判决认为，“夫妻股东”若不能举证证明曾对婚后所得财产约定归各自所有，则“夫妻公司”应被认定为一人公司。】

但，对于夫妻双方的持股比例超过50%或者达到控股的程度，是否能认定“夫妻股东”为实控人，进而列为限消名单，可能需要进一步探讨。