如何理解新行政处罚法中“没有主观过错不予处罚”？江苏坤象律师事务所

新修订的《中华人民共和国行政处罚法》于2021年1月22日正式公布，并将于2021年7月15日起施行。新行政处罚法修订的内容颇多，其中引发广泛关注的热点之一就在于新增了“主观过错条款”。

新行政处罚法第三十三条第二款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。

旧法存在的争议

修订前的行政处罚法未对当事人的主观过错进行明确规定。一般而言，在此前行政处罚实践中，主观过错大致有三种地位：一是作为行政处罚构成要件的要素之一；二是并非行政处罚的构成要件，但作为从轻或减轻行政处罚的考虑因素之一；三是不考虑主观过错，符合构成要件就予以处罚。

对于前两种情形较为容易理解，例如，《道路交通安全法》第九十五条第二款规定，“故意遮挡、污损或者不按照规定安装机动车号牌的，依照本法第九十条的规定予以处罚”，根据该条规定，行政处罚针对的违法行为明确当事人须有“故意”。

再如，最高人民法院公报案例苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案中，江苏省高院认为，工商行政机关在行使该自由裁量权时，应当根据行政处罚法第四条第二款确立的“过罚相当原则”，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。与《行政处罚法》第四条第二款相比，江苏省高级人民法院在此案中增加了“相对人的主观过错程度”这一考虑因素，并将其作为自由裁量因素之一。

但对于第三种情形，司法实践中对是否需要有主观过错的把握尺度不一。在袁明新与佛山市南海区应急管理局行政处罚纠纷一案中，南海安监局、顺德法院与佛山中院、广东高院对行政处罚的归责原则作出了截然不同的论述。

（2019）粤0606行初111号

南海安监局认为，被告在本案中适用《安全生产法》第四十六条第一款是准确的。原告将仓库出租给不具备相应资质和安全生产条件的新运公司储存危险化学品的事实是客观存在的，该违法行为的构成不以主观是否故意为前提。

顺德法院认为，原告作为该仓库的出租者，理应对新运公司在其出租过程中的出租行为负有管理监督的义务，在新运公司存放上述危险物品的过程期间，即使原告没有主观故意，其客观上已经违反了《安全生产法》第四十六条第一款的上述规定，其违法行为的事实是客观存在的，不因原告与新运公司签订的合同约定“不得存放违禁品”而免除，也不因原告没有主观故意而免除。

（2019）粤06行终295号

佛山中院认为，关于行政处罚归责原则，我国学界主流观点坚持主观归责说，即：任何应受行政处罚的违法行为，都以主观过错即故意或过失为要件，主观上无过错则不应承担法律责任。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”其中“应当给予行政处罚的”情形中应包含行为人主观上的过错。

（2019）粤行申2769号

广东高院认为，行政处罚的归责应以相对人存在主观过错为原则，南海区应急局未考虑袁明新是否存在主观过错，径行认定袁明新违反《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款规定并根据第一百条第一款的规定作出被诉行政处罚决定，属于适用法律不当……而南海区应急局主张的对袁明新是否存在主观过错的认定应适用过错推定原则，应由袁明新提供证据证明其不存在过错，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条关于“被告对作出的行政行为负有举证责任”的规定。

新法回应的关切

新行政处罚法的上述规定，明确将“没有主观过错不予处罚”写入法律条文之中，并将“不存在过错”的举证责任转移给当事人，在立法保障当事人合法权益的前提下，也在一定程度上避免执法成本的增加和执法效率的降低。

但笔者认为，该条款没有直接回应广东三级法院争论的问题，即主观过错是否是应受处罚违法行为的构成要件问题。虽然通常认为，主观过错不是一般行政处罚的构成要件，但上述案例的法院仍然认为行政处罚的归责原则应以相对人存在主观过错为原则，行政机关应当举证证明相对人存在主观过错。

在《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》一书中，编者认为，本法第2条规定，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。根据该条规定，原则上只要当事人实施了违反行政管理秩序的行为，即应当予以处罚，而不能苛求其主观要件，除非法律另有规定。

但从新法的条文来说，抛开构成要件的问题不淡，虽然理论存在争议，但不影响实务操作，至少主观过错的举证责任得以明晰。

1.举证责任在当事人，且需“足以证明”

在新行政处罚法下，虽和旧法一样不要求行政机关对当事人主观上是否存在过错进行调查取证，但对于当事人有证据足以证明没有主观过错的情形，行政机关（应当）不予行政处罚。

在举证责任上，当事人主观上是否存在过错，应由当事人自行进行举证，主动搜集其自身没有过错的证据，并且提供给行政机关。即使行政机关未主动对当事人的主观因素进行调查，也不会遭受因未能举证主观过错而败诉的风险。

同时，当事人收集的证据应当达到足以证明自己没有过错的程度。对于“主观过错”的理解，既包括故意也包括过失。当事人仅证明其不存在故意或者确实不知，也不能据此直接认定当事人“无过错”，还应着重对“过失”的把握。此外，应当注意的是，对过错的认定，也不必达到区分故意或过失的程度，在行政执法文书中只需评判有无过错即可。

2.另有规定的，从其规定

如果法律、行政法规没有对“没有主观过错不予处罚”进行规定，那就适用新行政处罚法的规定，如果法律、行政法规有其他规定的，从其规定。如若法律明确当事人承担行政处罚责任并不以主观上是否存在过错为前提的，就不适用没有主观过错不罚的规定；如果法律明确规定了其他类型的“没有主观过错不罚”，适用特殊法律的规定。

例如《食品安全法》第一百三十六条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”。《食品安全法》的前述规定，当事人既应充分证明其不知，还应证明其履行进货查验等义务、如实说明来源，同时在结果上是“可以”免于处罚，并且“应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”，并非完全不予处罚。

3.行政机关是否需要提醒当事人提供

单从举证责任来说，行政机关没有相应的举证责任，但从全面调查取证的角度来说，行政机关既要调取对当事人不利的证据，也要调取有利于当事人的证据。

结合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。在后续复议、诉讼过程中，当事人可能根据新行政处罚法的规定提供证据证明其主观无过错，以此来否定行政处罚的合法性，为避免此种风险，行政机关在调查过程中可以提醒当事人提供“没有主观过错”的证据。