在侵犯专利权的诉讼中，“侵权赔偿数额应如何确定”一直都是诉讼双方争议焦点的问题。我国《专利法》第七十一条[1]已经为侵权赔偿数额的计算制定了一套规则，即先按照侵权损失或侵权获利的金额确定，如难以确定的，法院可以参考专利许可使用费的倍数确定赔偿金额。该规定看似明确给出了计算方法，但在实践因专利使用和许可的情况复杂，侵害专利权诉讼中的原告往往难以就侵权损失或侵权获利进行有效举证，当原告转而主张参照专利许可费的倍数确定赔偿金额时，得到法院支持的案例又是少之又少。那么，司法实践中应当如何主张以专利许可使用费为依据确定专利侵权赔偿额呢？本文笔者将结合案例做具体分析。
法院不支持以许可费的倍数作为确定赔偿数额依据的原因
通过剖析法律规定以及检索案例，笔者发现，在司法实践中，法院在判决时通常会因以下原因而不支持原告提出的“以专利许可使用费的倍数确定侵权赔偿额”的主张：
1.原告方未能举证证明许可合同已备案或专利费用已支付
司法实践中，法院一般会先审查专利许可合同的真实性，而关于真实性的认定一般是以“专利许可使用合同是否经过国家知识产权局备案”作为标准，同时法院还要求原告方提供许可费已支付的凭证。例如在程润昌诉桂林合鑫实业有限责任公司、龚举东的侵犯实用新型专利权案件中，再审法院广东省高级人民法院明确说明：“本案中，程润昌没有提供证据证明其曾与他人签订专利实施许可合同，更没有提供已报经专利局备案的专利实施许可合同以及被许可人支付许可费的凭证，因此，程润昌以专利技术转让使用费作为计算其损失的依据，该计算方法缺乏事实依据，本院不予采纳。”
但笔者认为，根据《专利法实施细则》第十四条规定：“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案”，登记备案仅产生对抗善意第三人的作用，并不影响专利许可使用合同的成立和生效，因此将“合同经过国家知识产权局备案”作为要件之一的做法在实践中尚有争辩空间，但从众多案例中可以看出，原告如需主张以专利许可费用确定侵权赔偿数额，至少需要向法院提交许可费用的支付凭证，以证明涉案专利的许可合同真实存在并已实际履行。
专利作为无形资产，其许可实施或者转让通常伴随着相关主体的商业活动，专利许可合同双方基于众多商业因素对许可费用自行谈判，价格可高可低，支付方式也多种多样，没有固定的标准，特别是商业活动中存在很多利害关系方之间进行专利许可使用的情况，例如企业的法人或股东将自己持有专利许可给自己公司使用。
在这种情况下，法院一般不认为合同约定的专利许可费用对确定侵权赔偿数额存在参考价值，例如在最高审理的胡五一诉宁波宝丰工量具有限公司、叶云侵害发明专利权案件中，虽然专利权人胡五一能够举证证明涉案专利许可给长沙电焊钳厂有限公司实施，且合同经过了国家知识产权局备案，但最高院最终认为“虽然胡五一将其发明专利许可给长沙电焊钳厂有限公司实施，并约定了一年的专利使用费提成不低于10万元，但长沙电焊钳厂有限公司的法定代表人王黄金系胡五一之妻，且胡五一在该公司占有65%以上的股份，因此该公司与胡五一明显存在利益关系。故原审法院认为参照该专利许可费的倍数确定赔偿数额明显不合理，并根据本案专利权的类别、侵权人生产侵权产品的时间以及本案专利技术对于侵权获利所起的作用等因素，酌情确定赔偿数额为3万元并无不当”。
3.以专利许可费用确定的赔偿额明显高于侵权行为产生的影响
专利许可是指专利权人许可他人在一定期限、一定地区、以一定方式实施其所拥有的专利，专利许可费用的确定一般要综合考虑被许可专利的类型、专利价值、许可期限、许可地域范围以及被许可方的权能，而侵权赔偿数额的确定也是需要考虑侵犯专利权的类型、侵权性质、侵权情节等因素，因此，虽然许可费和赔偿金虽然都表现为一定的金钱数额，但其含义却不能完全划等号，在司法实践中仍需要对许可地域范围和侵权行为地域范围、专利许可期限和侵权行为持续时间、专利许可权利范围和侵权范围等维度进行比较，以确定以专利许可费用确定侵权赔偿金数额是否合理。例如在上海恒昊玻璃技术有限公司诉岳阳经济技术开发区春光玻璃有限公司侵犯外观设计专利权二审案件中，法院认为：“本案中，恒昊公司许可康宁公司在六省份实施涉案专利的许可使用费为60000元，具体到每一个省份平均许可使用费为10000元，再具体到每一个地市平均许可使用费不超过1000元。原审判决根据侵权情节、专利许可性质、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，综合确定赔偿数额为5000元，这一数额在专利许可使用费的1－3倍之内，符合该司法解释的规定，应予维持。上诉人的应参照专利许可使用费确定赔偿数额为50000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。”
4.法律并未明确规定法院必须适用专利许可费用作为赔偿标准
从《专利法》第七十一条条文内容来看，对于专利许可使用费的倍数只是“参照适用”、“合理确定”，在司法实践中这就赋予裁判法院一定的裁量自由，即使存在原告能够证明专利许可真实存在，且已经实际履行，但法院仍可以因为这样或那样的原因，选择直接适用法定赔偿。例如在邱则有诉长沙市红星建筑工程有限公司、湖南省立信建材实业有限公司侵害发明专利权案件中，一审法院认为：“本案专利所涉许可合同虽已办理了备案手续并已实际部分履行，许可使用费本身亦无明显不合理情形，但相关法律和司法解释并未规定有专利许可使用费的，就必须参照其合理倍数来确定侵权赔偿数额······无论是参照涉案专利许可使用费总额，还是参照年度专利许可使用费数额来确定侵权赔偿数额，都将大幅度超出本案两被告实施侵权行为的程度和规模，有违侵权赔偿的填平原则。因此本案不宜适用第三种侵权赔偿计算方式。本院将遵循平衡专利权人与社会公众之间的利益关系和适度保护专利权人的合法权益的原则，在充分考虑涉案专利技术的性质和经济价值、空心楼板在整个建筑工程造价中所占的比例、侵权人的主观过错大小以及湖南省高级人民法院、本院就本案同一专利在先前其他案件中做出的相关判决内容等因素的基础上，在法律规定的范围内，酌情确定合理的赔偿数额。”
目前法律仅笼统规定了“专利许可使用费”，由于在主张专利许可作为赔偿依据的案件中，往往涉及到原告（专利权人或有起诉权的实施专利主体）、被告（侵权人）、专利许可方（专利权人）、专利被许可方等多方主体，而法律并未详细规定这几方之间的关系，即“专利许可费”是指谁许可谁的许可费？为此，笔者查询到司法实践中存在如下几种情况：
情况一、专利权人作为原告，主张侵权人参照其许可给第三方的许可费确定赔偿金额
该种情况是司法案例中最常见的情况，原告作为专利权人本身存在将涉案专利许可给他人使用的情况，而侵权人未经其许可擅自使用其专利权，造成了其经济损失。符合该种情形，特别是专利权人本身不实施涉案专利，而是专门将涉案专利对外许可以换取收益的情况，原告主张以许可费为依据计算其损失，即主张侵权人赔偿其应付而未付的许可费，符合原告的最低预期，借鉴美国《专利法》的规定，笔者认为，该种情况下甚至可以要求侵权人支付未经许可期间许可费的相应利息。
情况二、被许可方作为原告，主张侵权人参照其支付给专利权人的许可费确定赔偿金额
在专利权被排他许可或独占许可时，被许可人符合一定的条件的情况下，可以涉案专利被许可人的身份提起诉讼。该种情况下，原告作为已经向专利权人支付合理对价，且本身作为专利权实施主体，侵权人未经许可擅自使用涉案专利的行为，对原告这种合法被许可人来说是不公平的，而且侵占了被许可人应有的市场份额。在该种情况下，被许可人作为原告起诉也可以向法院提供自己支付给专利权人的专利许可使用费作为确定赔偿金额的参考。例如在坦萨土工合成材料（中国）有限公司诉河北宝源工程橡塑有限公司侵害发明专利权案件中，坦萨公司作为涉案专利的独占被许可人提起诉讼，一审法院的赔偿金额将坦萨公司在2008年1月1日至2009年12月31日期间支付专利许可使用费752679.07英镑，在2010年1月1日至2011年12月31日期间支付专利许可使用费259202.15英镑作为确定赔偿金额参考因素之一。
情况三、涉案专利本身未许可，原告主张按照关联技术专利许可费确定侵权赔偿金额
在江苏固丰管桩集团有限公司（专利权人）诉宿迁华顺建筑预制构件有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，涉案专利为混凝土方桩模具，涉案专利本身并未对外许可使用，但为确定侵权赔偿金额，固丰公司提交了其名下的另一件关联技术专利（可调式实心方桩模具）的许可合同及其备案证明。法院先是对该关联技术专利的许可费用的真实性和合理性进行了认定，在此基础上，论证了该关联技术专利与涉案专利在技术保护范围上存在重合，法院认为：“后者（涉案专利）是对前者（关联技术专利）权利要求1的技术方案作出了进一步限定，涉案专利所确定的专利权保护范围在ZL201120030513.9号实用新型专利权（关联技术专利）的保护范围之内”，因此法院认定：“该专利（关联技术专利）实施许可合同所确定的专利实施许可费对确定本案侵权赔偿数额具有较强参考价值”，并最终以专利许可费用作为判定侵权赔偿金额的依据。
关于倍数如何确定的问题，2001年07月01日实施的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条曾经做出规定，即“人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”。但在2015年该法修改时，删除了1至3倍的限制。那么，关于侵权赔偿数额应当按照专利许可费用的几倍计算呢？
笔者检索了2015年至今的案例，发现尽管原告主张按照专利许可费的2倍或3倍确定侵权赔偿数额，但法院最终还是会综合考虑各方因素将倍数调整为1倍或按照原告可能产生的损失金额进行调整。例如在CJCGV株式会社诉分众晶视广告有限公司、分众（中国）信息技术有限公司等人侵害发明专利权案件中，原告主张侵权人赔偿金额=每个使用专利技术的影厅每年专利许可费的的2倍×使用影厅的数量×侵权时间，共计990万元，一审法院最终认为案外人分众软件公司购买每套类似产品的购买费用为人民币23万元，每套被诉侵权产品38个月的许可使用费用应该会远低于上述人民币23万元/套的购买价格，即应当低于人民币23万元/套÷（20年×12月）×38月=36420元/套，结合使用被诉侵权产品的影厅数量为60多家，再考虑被告侵权恶意，最终一审法院将赔偿金额调整为300万元。
从司法案例可以看出，基于我国民事侵权赔偿的“填平原则”，对于专利许可费用倍数的确定，仍会回到侵权损失和侵权获利的计算上，但此处的损失或获益金额的计算仅强调证明其可能性，证明标准较低。举个例子，假设涉案专利的许可费是销售额的5%，如能证明侵权人的利润率是15%，则原告可以尝试向法院主张按照许可费的三倍确定侵权赔偿额。
在侵犯专利权纠纷中，原告主张专利许可费的倍数作为赔偿数额依据时，为提高法院的支持率，笔者整理归纳以下要点，以供读者参考与交流：
1.在启动案件前做好专利许可使用合同备案工作，并保存好合同履行的证据（如许可费的支付凭证等）；
2.对许可费用金额的确定进行充分合理的论证，证明许可费用的确定具有合理性；
3.结合侵权行为产生的具体影响，论证专利许可使用费与被诉侵权行为的影响具有可比性；
4.原告如主张参照其他关联技术专利的许可费，除了提供关联专利许可费被作为确定侵权赔偿金依据的成功案例外，则还需论证涉案专利与该关联专利在技术内容上是否存在足够的关联性；
5.主张专利许可费用的倍数时，应当对于倍数如何确定的进行说明和论证，而非直接提出一个数字。
[1] 《专利法》71条：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”
