浅析劳务派遣用工的法律风险江苏坤象律师事务所

▼

[案情简介]

丁某称自2015年7月至今由A公司安排至东台市中石化加油站负责果汁销售，但A公司未依法与其签订劳动合同，也未缴纳社会保险，违反了《劳动法》及《劳动合同法》相关规定。丁某曾以A公司为被申请人请求确认双方于2017年12月至2018年8月存在劳动关系，仲裁机构依据A公司提供的丁某与B公司签订的《劳动合同》，作出不予支持的裁决，丁某不服故成此诉。

A公司称其主要经营范围为饮料的生产与销售，丁某于2015年7月8日入职B公司，后被派遣至C公司任促销员，工作地点在江苏省东台市，因C公司与A公司为关联公司，在C公司解散后（未注销），A公司统一接管其业务及人员，丁某为其中之一，双方不存在劳动关系，仅存在劳务关系。2018年9月，A公司通知B公司不再进行劳务派遣。

法院审理中查明，案涉《劳动合同》的签名及捺印非丁某的，A公司在2015年12月至2018年5月多次向丁某支付款项。

▼

[法院观点]

法院认为本案争议焦点之一为：与丁某形成劳动关系的相对人即用人单位是谁。

用人单位是指具有用人权力能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付劳动报酬的单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等经济组织。本案中，C公司、A公司通过B公司实施派遣行为，规避用人单位法定责任，损害劳动者的合法权益，表象上是劳务派遣合同用工单位，实际上是用人单位。又因A公司、C公司均负有与丁某签订劳动合同的相关法律义务，且两公司存在财务混同、用工混同，应对未与丁某签订劳动合同的行为承担连带责任，丁某选择A公司作为劳动合同相对人，主张其合法权益并无不当。

▼

[案例分析及延伸]

根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条等规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。临时性岗位的存续时间不超过六个月，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，丁某从2015年7月8日至2018年9月中旬虽然先后被派遣至C公司、A公司工作，但丁某实际上均在同一地点从事同一工作，显然不符合劳动合同法关于临时性的规定。且A公司主营范围为饮料的生产与销售，丁某所从事的饮料推销工作应属于主营业务岗位，也不满足辅助性岗位要求。而A公司也未能举证证明丁某所从事的工作是替代性岗位，其通过B公司实施派遣行为，规避用人单位法定责任，损害劳动者的合法权益，应当承担用人单位责任。

如上述，若违反劳务派遣的“三性”规定，用工单位可能被认定为与派遣劳动者之间存在事实劳动关系，承担“二倍工资”、“经济补偿或赔偿金”、“工伤保险”等用人单位的责任。那么，实践中不规范的劳务派遣还可能存在哪些法律风险呢？

⚑1.行政处罚的风险。

《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

⚑2.劳务派遣协议无效的风险。

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。结合司法实践，部分法院的裁判观点认为，劳务派遣的“临时性、辅助性或者替代性”的规定是不仅是管理性的强制性性规定，同时也是效力性的强制性规定。用工单位违反劳务派遣的三性原则的，可能导致其与派遣单位之间签订的劳务派遣协议无效或部分无效，从而产生合同纠纷，存在承担赔偿责任等法律责任的风险。

⚑3.不规范退工导致的法律风险。

根据《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》的规定，用工单位可在下列情形要求退回劳动者：（一）劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的；（二）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（三）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（四）劳务派遣协议期满终止的。

实践中，用工单位常将合同工与派遣员工差别对待，对派遣员工动态管理，错误地轻易辞退派遣员工或拖欠工资，由此产生较多法律风险。

⚑4.泄露商业秘密的法律风险。

劳务派遣用工过程中，因需满足 “临时性、辅助性、替代性”三性要求，派遣人员流通频繁而复杂，极易引起商业秘密的泄露。用工单位在签订劳务派遣协议时就应该规定商业秘密条款，以条款形式规定派遣劳动者的义务，并要求派遣单位实施监督，否则承担相应的责任。

⚑5.劳动争议案件管辖争议。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。法律另有规定的，依照其规定。

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>若干问题的意见》第三条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，当事人可以向劳动合同履行地、劳务派遣单位所在地或者用工单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人分别向劳动合同履行地、劳务派遣单位所在地和用工单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的仲裁委员会管辖。劳动合同履行地为劳动者的实际工作岗位所在地。劳动争议仲裁委员会作出裁决后，当事人不服提起诉讼的，一般应由该劳动争议仲裁委员会所在地的人民法院管辖。

可见，法律法规对于劳动争议管辖的规定一定程序上向劳动者倾斜，赋予了劳动者选择权。如用工单位和劳动合同履行地不一致，派遣员工可以选择有利于自身的劳动人事争议仲裁委提起仲裁，而诉讼阶段也是仲裁委所在地法院优先管辖。

综上所述，劳务派遣作为用工方式的一种，在用工成本、用工特点方面具有一定优势，对扩大就业、灵活就业起到了一定的促进作用。但其弊端也显而易见，甚至成为部分公司规避法律责任的手段，应审慎对待。