坤象知产丨为什么商业秘密维权那么难？
根据我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的行为，包括以不正当手段获取商业秘密，例如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等方式取得；使用或者允许他人使用非法获取的商业秘密；企业员工违反保密义务，披露使用或者允许他人使用自己掌握的商业秘密；帮助侵权的行为。从法律的规定来看，对于商业秘密的保护可谓是很全面的，侵权行为包含了获取、披露、使用等行为，侵权主体包含了直接侵权和间接帮助侵权的主体。
而相较于法律规定的全面保护，司法实践却给了商业秘密权利人当头一棒。笔者通过案由“侵害商业秘密纠纷”检索到最近5年内的案例，从一审结果来看，商业秘密权利人（原告）的诉讼请求支持率仅为8.52%，远低于发明专利权人17.33%的维权成功率。
那么为什么实践中商业秘密权利人维权如此艰难呢？本文笔者将列举一些商业秘密维权失败的案例，具体分析其中的原因。
一、企业要求保护的信息本身不属于法律意义上的秘密信息
在华阳新兴科技（天津）集团有限公司与麦达可尔（天津）科技有限公司、王某某等侵害商业秘密纠纷一案（2019最高法民再268号）中，原告华阳公司是专门从事工业清洗维护产品研发、生产和销售的国家级高新技术企业。被告王某某、张某某和刘某分别曾经担任原告公司的总经理、技术部门经理、销售部门经理，三人均能够掌握公司的所有客户信息。三人从原告华阳公司离职后，先后加入麦达可尔公司。麦达可尔公司从主营产品到采购渠道均与原告公司相同，并向原告公司的部分客户低价销售同类型产品，导致原告华阳公司的151家客户流失。原告华阳公司以侵犯商业秘密为由，向法院起诉麦达可尔公司、王某某、张某某和刘某，请求法院判令被告停止侵权并赔偿经济损失。
该案件一审、二审法院均支持了原告华阳公司的诉讼请求，但在再审程序中，最高人民法院撤销了一、二审法院的判决，改为驳回原告华阳公司的诉讼请求。
该案件可谓历尽波折，原告方在经历短暂的“胜利”后，最终还是被最高院一锤定音，败诉而归。原告在本案中主张对方侵犯的商业秘密具体为公司的一份客户名单，最高院对于该客户名单是否构成商业秘密具体阐述了理由：
“受商业秘密保护的客户名单，除由客户的名称地址、联系方式及交易习惯、意向、内容等信息构成外，还应是区别于公知信息的特殊客户信息。华阳公司对其客户名单采取了保密措施，进行了交易，但是否属于反不正当竞争法保护的商业秘密，应根据法律和司法解释判断。网络环境下，信息易获得、易知悉，订单日期、单号、品名等信息均为一般性罗列，并非反映某客户的交易习惯、意向及区别于一般交易记录的深度信息，难以认定属于反不正当竞争法保护的商业秘密。”
在一些竞争激烈的商品市场上，抢市场、挖客户是企业生存的常态，可以理解多年累积的老客户被撬之后企业是何等苦闷，此时很多企业想要利用法律的武器维护自身权益。该类案件中原告企业往往会主张“客户名单”是其企业的核心商业秘密，但这些客户名单，即使企业事先采取了保密措施，也不一定能构成法律意义上的秘密信息，这是原告方败诉的原因所在。
企业的日常管理中，在将一些有价值的信息，例如客户名单纳入企业商业秘密保护范围时，需要甄别该信息是否符合“在特定行业领域不为一般人所知晓，他人要获得该信息具有一定难度和需要付出相当的成本”这一特征。就客户名单来说，如名单仅仅是客户的姓名、住址、电话等公知信息的简单组合，就不符合秘密要件，这样的信息难以作为商业秘密给予保护。客户名单除了简单信息之外，须有更深度的信息，即通过大量投入而获得的区别于公知信息的特有信息，如客户的交易习惯，购买意向、支付能力、交易价格等组成的信息。在维权时，除了证明企业采取的保密措施时，还要对该信息的“秘密性”进行证明。如此一来，可以避免企业花了大量人力、心力保护的信息最终没有任何维权价值这一尴尬的局面。
在山东法院2020年知识产权十大案件之一的“气体透过率测试仪技术秘密侵权案（2020最高法知民终538号）”中，思克公司（原告）认为兰光公司（被告）通过向案外人购买其生产的“GTR-7001气体透过率测试仪”并进行拆解的方式，不正当获取了该产品中的技术秘密，并运用在自己生产的智能模式检测仪器上，构成了侵犯商业秘密的行为，请求法院判令兰光公司立即停止侵权行为并赔礼道歉。
经过一审、二审程序的审理，法院最终驳回了原告思克公司的诉讼请求。
法院给出的裁判理由是原告的对涉案技术秘密未尽到反不正当竞争法规定的“采取保密措施”，但根据案情可知，原告思克公司对主张保护的涉案技术秘密已经采取了合理保密措施，包括：对内采取的保密措施，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，禁止拍照、录像；对外采取的保密措施，如与客户签订的外销设备合同列有保密条款，外销设备粘贴有严禁私自拆卸的防撕毁标签，并附有包含保密要求的《产品说明书》等等。其实，思克公司采取的保密措施已经超过了很多同类型的企业，况且，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，保密措施不要求万无一失，只需他人在未经权利人允许的情况下取得技术秘密存在一定难度即可，思克公司采取的上述保密措施符合该司法解释规定的标准。那为什么最高院会驳回原告思克公司的诉讼请求呢？
其实，法院在裁判文书中的一段说理道出了原告败诉的真正原因：
“思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，需要达到能够对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密的强度······本案中，涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离思克公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体······鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密······根据本院查明的事实，思克公司亦认可，通过拆解GTR-7001气体透过率测试仪，可直接观察到秘密点2、3、4、5，同时，本领域技术人员通过常理可知晓秘密点1和6······思克公司在其GTR-7001气体透过率测试仪上贴附的标签，从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示，故不构成以保密为目的的保密措施；即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如‘内含商业秘密，严禁撕毁’等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受思克公司单方面声明的约束。”
通过上述法院说理，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十二条的规定来看，那些可以通过反向工程破解的技术秘密，即使权利人已经采取了相对完善的保密措施，实践中维权也是非常困难的。
所以笔者建议，类似于产品外观、产品机械结构等可以通过反向工程破解的技术秘密，比起商业秘密的保护形式，更适宜采用及时申请专利的方式予以保护。
如果一定要以商业秘密的形式保护，至少可依靠两种方式实现：一是确保即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。
三、企业对秘密信息采取的保密措施流于表面形式，未起到实质保护的作用
在唐山玉联实业有限公司诉玉田县科联实业有限公司、于宝奎侵害商业秘密纠纷一案（2017最高法民申2964号）中，原告玉联公司是一家从事食品机械、石油机械、电子产品、机电设备制作销售、货物运输（普货）生产和销售的有限责任公司，被告于宝奎曾是其员工，负责产品的营销，可以掌握玉联公司的产品技术信息及客户信息。被告于宝奎在原告处任职期间，成立了被告科联公司并担任该公司的法定代表人，经营范围与原告玉联公司重合，属于竞争关系。原告玉联公司认为，被告科联公司、于宝奎有侵犯其产品技术秘密及客户名单的不正当竞争行为，因此起诉至法院，要求两被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失。为证明其对涉案的技术秘密及经营信息采取了保密措施，原告玉联公司向法院提供了其公司的《关于保密工作的几项规定》、《关于技术秘密管理的具体措施》、《销售管理制度》等保密制度，以及与于宝奎签订《劳动合同协议书》、《营销服务责任书》等证据。
该案件一审法院判决支持了原告玉联公司的诉请，但二审法院改判为驳回原告诉请，经过再审程序，原告的诉请仍未被支持。
本案中，原告玉联公司败在其以为的保密措施最终未被法院支持。从案情来看，其至少采取了制定公司保密制度、签订保密协议这两种保密措施，但为什么法院仍不认为其符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条[1]的“采取了保密措施”呢？
“本院认为，首先，《关于保密工作的几项规定》仅有四条，且内容仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务，上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果。其次，《关于技术秘密管理的具体措施》······该文件规定的保密措施详细程度与同一时期玉联公司《关于保密工作的几项规定》明显差异过大，结合玉联公司仅提交了电子版的打印版而未提交电子版原件，也未提交该规定制定实施的其他证据，于宝奎及科联公司对该证据真实性均不认可，因此该证据不能作为本案定案的依据。再次，《销售管理制度》、《营销服务责任书》采取的措施内容基本一致，即要求公司营销人员在职期间和离职三年之内不得利用原销售渠道销售公司同类产品。上述约定没有明确于宝奎应当承担的保密义务······对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。最后，《劳动合同协议书》为劳动人事局等部门制定的格式合同，其第十一条第五项规定，乙方要保守甲方的技术经营机密，泄露甲方机密或利用厂技术机密与厂竞争者，甲方保留追究经济损失的权利。该规定同样不能认定为构成符合规定的保密措施······综上，虽然玉联公司主张其采取了一定的保密措施，但上述措施并不符合相关规定，因此，其请求保护的技术信息和经营信息不构成反不正当竞争法第十条规定的商业秘密的保护要件。”
由此可见，虽然原告玉联公司是有保护其商业秘密的主观意识，并实施了一定程度的保密措施，但很多规定、制度过于笼统，且只体现在纸面上，并没有达到法律规定的“在正常情况下足以防止涉密信息泄漏”的标准。
目前，随着企业知识产权保护意识的提高，很多企业对于自己的商业秘密多少都有一些保护意识，甚至有些企业觉得自己的保护制度已经较为完善，但到了与相关涉密人员的矛盾爆发以至对簿公堂时，法院是举着放大镜对企业的保密措施进行审查的，这绝不是企业拿出几份保密制度文件，或者几份保密协议就可以应付了的。因此，为提高维权成功的概率，需要商业秘密权利人全面的、扎实地做好事前的保密工作。
笔者综合案例与实践经验，建议企业对商业秘密采取的保护措施至少要涉及以下几个方面：
1.法律文书类，例如企业保密制度、保密协议的制定和签署；
2.物理类，例如对保密场所进行物理隔离、设置访问权限；
3.技术类，例如对机要电子文件进行加密处理，对访问记录做好后台备份；
4.流程管理类，例如对涉密资料的形成、保存、调阅，以及离职员工涉密交接等环节设置合理的流程。
笔者在做本课题的研究时，最深刻的感悟是成功的案例大多相似，而失败的却各有各的原因。前事不忘后事之师，希望在笔者提炼总结了众多失败教训后，能够帮助越来越多的商业秘密权利人维权成功，在这场没有硝烟的战争中立于不败之地。
[1] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款：
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。
